广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南市民一终字第1936号
上诉人（一审原告）：赵秀杰，男，1982年11月27日出生，汉族，身份证住址：广西柳州市柳南区，现住南宁市。
委托诉讼代理人：莫宗霖，广西桂霖峰律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：广西福田房地产开发有限公司，住所地：南宁市青秀区建政东路75号四楼415号。组织机构代码证：69987508-8。
法定代表人：周宇浩，董事长。
委托诉讼代理人：文海沧，广西广为律师事务所律师。
上诉人赵秀杰因与被上诉人广西福田房地产开发有限公司（以下简称福田房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月7日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人赵秀杰及其委托诉讼代理人莫宗霖，被上诉人福田房地产公司的委托诉讼代理人文海沧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵秀杰上诉请求：1、撤销一审判决，判令撤销《认购协议书》，福田房地产公司应双倍给付赵秀杰定金30000元；2、判令福田房地产公司退还赵秀杰购房款20000元及其利息（按同期贷款基准利率计算，从2014年12月27日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；3、判令福田房地产公司承担占用赵秀杰260000元产生的利息（从2014年12月27日计算到2015年3月23日）；4、判令福田房地产公司赔偿赵秀杰已付一倍的购房款260000元；5、福田房地产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院认定事实有误，而且缺乏证据支持。一审判决确认“《认购协议书》符合商品房预约合同的法律特征，应为商品房预约合同的性质”是不正确的，上诉人除了支付30000元定金外，另外向被上诉人支付了260000元购房款，一审法院把290000元全部认定为定金是错误的。
二、一审判决适用法律错误。上诉人在签订《认购协议书》后，已经支付给被上诉人购房款260000元，且被上诉人已经收受该购房款，故根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，应认定《认购协议书》具有商品房买卖合同的性质。
三、一审法院在证据认定上偏袒被上诉人，对于两份《德利AICC售楼部退（换）房／退款申请表》，仅认可签订于2015年2月1日的，对被上诉人较为有利的申请表的效力，却不认可对上诉人较为有利的另一份签订于2015年1月19日的效力，是错误的。故请求二审法院依法撤销原判，给予改判，或者发回重审。
被上诉人福田房地产公司答辩称：1、福田房地产公司与赵秀杰已经协商一致解除了《认购协议书》，故不存在撤销该协议书的问题；2、根据双方签订的《换／退房申请表》，双方已经达成退定金10000元和购房款260000元协议。因此，被上诉人不应当再双倍返还定金给赵秀杰；3、被上诉人已经按期退还赵秀杰260000元购房款，故不存在占用赵秀杰260000元购房款产生利息的问题；4、双方签订的《认购协议书》不属于商品房买卖合同，被上诉人在《认购协议书》已经明确告知上诉人应看清商品房买卖合同，该合同中已经载明涉案土地有抵押的事实，故被上诉人并不存在有欺诈上诉人的情形；5、上诉人要求被上诉人赔偿一倍的购房款没有事实和法律依据，双方签订的《认购协议书》只是约定了商品的单价和付款方式，但对于权益以及面积差异等内容都没有约定，所以，双方签订的《认购协议书》并不属于商品房买卖合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵秀杰向一审法院起诉请求：1、赵秀杰、福田房地产公司签订的《认购协议书》无效；2、福田房地产公司双倍给付定金30000元；3、福田房地产公司退还购房款20000元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；4、福田房地产公司承担占用赵秀杰260000元产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日至2015年3月23日止）；5、福田房地产公司承担本案的诉讼费用；一审庭审中赵秀杰当庭增加诉讼请求，即请求福田房地产公司赔偿赵秀杰已付一倍的购房款260000元。一审法院认定事实：2014年12月21日，福田房地产公司（××）（甲方）与赵秀杰（××）（乙方）签订《德利AICC商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》），约定：乙方认购甲方开发的位于南宁市佛子岭路×18号，项目宗地号为×0419998号的×E2地下室×B1003号商铺，该商铺成交总价为1038545元。合同第三条约定：乙方应于签订本协议书的同时向甲方支付定金30000元。第四条约定：乙方须在签订《商品房买卖合同》时交付首期款519545元，余款519000元，由乙方向银行办理银行购房贷款。当日，赵秀杰向福田房地产公司支付定金30000元。2014年12月27日，赵秀杰向福田房地产公司支付部分首期商铺款260000元。2015年1月19日，赵秀杰填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，赵秀杰在“请因”栏中写明：1、所购的×E2地下室×B1003与南宁市规划局备案的施工图纸不符合，所备案施工图未注明“商铺”二字；2、E2地下室×B1003未做消防喷淋系统，消防安全有极大隐患，本人若取得商铺后，在历年消防检查中将面临消防整改风险，期间产生的相关费用也将会由本人承担；3、据本人于房产局查阅本铺信息时得知，本楼盘已做房产抵押，且贵公司在推荐本盘时，对已抵押事实未予以明确告知，期间存在风险也未予说明。4、本人申请退换购房款27万余款，2万作为今后福田房地产开发有限公司选房（铺）定金。上述申请表没有福田房地产公司公司的签名确认。2015年2月1日，赵秀杰填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，赵秀杰在“请因”栏中写明：经与开发商协商一致，同意其扣除贰万定金，开发商返还本人余款贰拾柒万圆整。上述申请表有福田房地产公司公司销售总监、案场经理、销售经理、营销总监的签名确认。2015年3月23日，福田房地产公司通过银行转账的形式返还赵秀杰270000元。2015年5月28日，赵秀杰以福田房地产公司在签订《认购协议书》的过程中存在欺诈行为诉至一审法院，请求判如所请。在诉讼过程中，赵秀杰主张其基于福田房地产公司存在欺诈，致使合同部分条款无效，从而主张确认其与福田房地产公司签订的《认购协议书》无效。经一审法院释明，赵秀杰变更诉请为基于福田房地产公司存在欺诈行为，请求撤销《认购协议书》。一审法院另查明，2013年2月27日，福田房地产公司以其所有的位于南宁市青秀区佛子岭路南面的土地使用权（地号：×450103004003GB00145，使用权面积31103.98㎡）向中国工商银行广西壮族自治区分行营业部设定抵押，并办理了（2013）×0173号抵押登记。一审法院又查明，福田房地产公司开发的德利·东盟国际文化广场于2013年9月27日取得《商品房预售许可证》（南房预字（2013）第×139号），预售范围：德利·东盟国际文化广场×D4栋、×E2地下室（不含×D4栋公厕、公共架空休闲兼消防通道、×E2地下室人防室、公建配套、公共架空休闲、无盖梯、无盖扶梯）一审法院还查明，2013年9月9日，广西天图数字测绘有限公司出具的《建筑面积报告书》中载明：坐落于青秀区佛子岭路×18号德利·东盟国际文化广场×E2地下室房屋总建筑面积为70966㎡，总层数四层（地下三层，地上一层），钢筋混凝土结构。其中，地下一层×B1003号商铺套内建筑面积37.24㎡，共有分摊面积3.08㎡。一审法院认为，一、关于《认购协议书》的性质问题。赵秀杰作为购房者，福田房地产公司作为房地产开发商，双方之间签订的《认购协议书》虽然对所出售商铺的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖的主要条款作出约定，但《认购协议书》不仅名称体现认购，同时又约定双方当事人应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺。另外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且××已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案中，福田房地产公司依约收取了购房定金而非购房款，故《认购协议书》不具备认定为商品房买卖合同的条件，应当认定《认购协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，符合商品房预约合同的法律特征，应为商品房预约合同的性质。
二、关于《认购协议书》的效力问题。广西天图数字测绘有限公司出具的《建筑面积报告书》载明德利·东盟国际文化广场×E2地下室×B1003号为商铺，赵秀杰主张上述房产非商铺，应当提供证据予以证实，在赵秀杰未提供证据的情况下，对赵秀杰的该主张不予支持。讼争商铺在2013年9月27日取得预售许可证，福田房地产公司对外销售商铺的行为符合《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条的规定。讼争商铺的土地使用权虽设定了抵押，但该行为系开发商利用其享有的权利筹措资金、开发房地产的经营行为，未违反法律、法规的强制性规定。双方在自愿、平等的基础上，经协商一致签订《认购协议书》，《认购协议书》第五条明确约定，赵秀杰在签订该协议时已仔细阅读了福田房地产公司提供的《商品房买卖合同》等，福田房地产公司所提供的《商品房买卖合同》样本亦明确规定了占用范围的土地使用权已设定抵押并办理抵押权登记，赵秀杰作为完全民事行为能力人，在签订《认购协议书》时，应仔细阅读协议中约定的条款，并积极主张其权利。且在讼争商铺占用土地的《土地使用权证》上载明该土地已设定抵押，赵秀杰未核实清楚福田房地产公司的《土地使用权证》，其应就自身的行为承担相应的民事责任。综上，一审法院认定赵秀杰与福田房地产公司签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。
三、关于《认购协议书》的履行问题。赵秀杰于2015年1月19日填写的《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》没有福田房地产公司签字确认，也未提交证据证实该申请表有效送达至公司，福田房地产公司对此亦不予认可，故对申请表上填写的内容不予采信。赵秀杰于2015年2月1日填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，并同意福田房地产公司扣除20000元定金，返还购房款260000元，即以实际行动不再履行《认购协议书》及签订后续的商品房买卖合同。上述行为意味着双方解除了于2014年12月21日签订的《认购协议书》，由此发生协议终止的效力。赵秀杰主张2015年2月1日的申请表上“请因”栏中的文字内容是福田房地产公司要求其所写，但赵秀杰在该申请表上签名确认时，并未就此提出异议，也未提供证据证明该内容不是其真实意思表示，并且福田房地产公司已实际履行了2015年2月1日的申请书上约定的退款义务，故对赵秀杰的主张不予采信，认定双方就财产返还问题达成一致意见，并实际履行2015年2月1日的申请书上约定的内容。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵秀杰的全部诉讼请求。本案受理费2975元，由赵秀杰负担。双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：赵秀杰与福田房地产公司于2014年12月21日签订的《认购协议书》后，赵秀杰已依约向福田房地产公司交纳了30000元定金和260000元的首付款，故一审认定该《认购协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，符合商品房预约合同的法律特征，应为商品房预约合同的性质，合理合法。此后，福田房地产公司的销售总监、案场经理、销售经理、营销总监于2015年2月1日在赵秀杰填写的《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》上签名确认。双方因此达成了赵秀杰同意福田房地产公司扣除20000元定金，福田房地产公司返还赵秀杰余款270000元的约定。事后，福田房地产公司也依该约定履行退款的义务。该约定因赵秀杰的签名确认和福田房地产公司的付款行为已发生法律效力，亦表明了双方不再履行《认购协议书》及签订后续的商品房买卖合同，也意味着双方解除了于2014年12月21日签订的《认购协议书》，由此发生协议终止的效力。现赵秀杰要求撤销该《认购协议书》已无事实和法律依据，本院不予支持。依据该《德利AICC售楼部退（换）房／退款申请表》中的约定，双方已就财产返还问题达成一致意见，并已实际履行了申请书上约定的义务，双方当事人的权利和义务已履行完毕。据此，福田房地产公司与赵秀杰之间的债权和债务归于消灭。故上诉人赵秀杰的上述各项诉请均无事实和法律依据，一审法院均予以驳回，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赵秀杰上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元（上诉人赵秀杰已预交），由上诉人赵秀杰承担。本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 黄 琴
代理
审判员 陈 杨
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 林 路附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”