北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7699号
上诉人（原审原告）：白红英，女，1984年1月8日出生。
委托诉讼代理人：李小良，男，1973年3月19日出生。
被
上诉人（原审被告）：北京刘家窑夫桥陈食品店，企业住所北京市丰台区刘家窑北里**楼-1。投资人：李小玲，经理。
委托诉讼代理人：熊元，北京市魂鹤律师事务所律师。
上诉人白红英因与被上诉人北京刘家窑夫桥陈食品店（以下简称夫桥陈食品店）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第07318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白红英上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判夫桥陈食品店向我支付：1、未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的一个月工资补偿3300元；2、2013年6月1日至2014年1月16日期间25天休息日加班工资7585元；3、2013年6月1日至2014年1月16日期间678小时延时加班工资19292.49元；4、2013年7月1日至2014年1月16日未签订劳动合同二倍工资18150元；5、2013年6月1日至2014年1月16日期间4天法定节假日加班工资1820.6元。事实和理由：我于2013年6月1日到夫桥陈食品店工作，约定工资3300元，工作岗位是销售员，上班时间为早上8:30到晚上8:30，每月休假4天，夫桥陈食品店未与���签订劳动合同、未缴纳社会保险、未支付我加班费，并以我不胜任工作为由与我单方面违法解除劳动关系。一审法院认定事实不清，未依法判决，故请求改判。夫桥陈食品店辩称，我方亦不同意一审判决，但未上诉。食品店与白红英之间不存在劳动关系，而是劳务关系，我方不同意白红英的上诉请求。白红英向一审法院起诉请求：1、确认我与夫桥陈食品店于2013年6月1日至2014年1月16日期间存在劳动关系；2、夫桥陈食品店向我支付2013年6月1日至2014年1月16日单位违法解除劳动关系赔偿金6600元；3、夫桥陈食品店向我支付未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的一个月工资补偿3300元；4、夫桥陈食品店向我支付2013年6月1日至2014年1月16日期间25天休息日加班工资7585元；5、夫桥陈食品店向我支付2013年6月1日至2014年1月16日期间未休年休假工资1365.48元；6、夫桥陈食品店向我支付2013年6月1日至2014年1月16日期间678小时延时加班工资19292.49元；7、夫桥陈食品店向我支付2013年7月1日至2014年1月16日未签订劳动合同二倍工资18150元；8、夫桥陈食品店向我支付2013年6月1日至2014年1月16日期间4天法定节假日加班工资1820.6元。一审法院认定事实：2015年1月14日，白红英以夫桥陈食品店为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认夫桥陈食品店与白红英自2013年6月1日起至2014年1月16日止存在劳动关系，并裁决夫桥陈食品店：2、支付2013年6月1日至2014年1月16日违法解除劳动关系赔偿金6600元；3、支付未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的1个月工资补偿3300元；4、支付2013年6月1日至2014年1月16日25天休息日加班工资7585元；5、支付2013年6月1日至2014年1月16日未休年休假工资1365.48元；6、支付2013年6月1日至2014年1月16日678小时延时加班工资19292.49元；7、支付2013年7月1日至2014年1月16日未签订劳动合同二倍工资18150元；8、支付2013年6月1日至2014年1月16日4天法定节假日加班工资1820.6元。2015年3月20日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字[2015]第812号裁决书，裁决：1、白红英自2013年6月1日起至2014年1月16日止与夫桥陈食品店存在劳动关系；2、夫桥陈食品店支付白红英2014年1月15日至2014年1月16日未签订劳动合同二倍工资303.45元；3、驳回白红英的其他仲裁请求。白红英不服该裁决，提起本案诉讼。诉讼中，白红英主张其于2013年6月1日入职夫桥陈食品店，担任销售员，月工资标准为3300元，夫桥陈食品店未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险，未安排其休年休假，不支付加班工资，2014年1月16日，夫桥陈食品店以其不胜任工作为由单方面解除劳动关系。为证明上述主张，白红英提交了李小玲身份证复印件、刘泉方驾驶证复印件、授权委托书、调解协议、受理消费者投诉告知书、发票、录音光盘及录音文字整理材料、白红英在其他单位的工作证明等证据。其中，授权委托书载明，夫桥陈食品店委托刘泉方办理“发票纠纷与工资”事宜，委托时间为2015年1月19日；调解协议载明：“我（白红英）于2013年6月1日至2014年1月16日在北京刘家窑夫桥陈食品店工作，工作地点在北京市丰台区方庄芳群园二区，我的工作时间是早上8：30至晚上8：30，每月休息4天，口头约定月工资3300元，由于公司未给我发2014年1月1日至1月16日的工资发生纠纷，现双方依法协商达成一致，支付16天的工资为2427.59元（计算方法：3300除以21.75乘以16等于2427.59元）。注：支付工资后，我（白红英）依法去工商局处理投诉撤销手续。2016年1月1日至1月16日工资结清，下午去工商撤销投诉，无其他工商纠纷，无发票纠纷。”白红英之代理人李小良、夫桥陈食品店之代理人刘泉方在协议下方签字；受理消费者投诉告知书系北京市工商行政管理局丰台分局方庄派出所于2015年1月13日向李小良出具，内容为该所于2015年1月9日收到李小良关于天桥陈熟食店未开具发票的投诉材料，经审查符合受理条件，该所决定受理；两份录音证据分别为李小良与刘泉方通话录音、白红英与李小玲对话录音，其中李小良对刘泉方说“她（白红英）从早上八点干到晚上八点，一月休息四天，她辛辛苦苦干了十六天这工资不给，觉得心里不舒服，你能理解我的意思吧？”刘泉方答复表示理解，并称年底没有给白红英结清工资事出有因。另，李小良与刘泉方的通话录音显示，李小良称其多次去找工商行政部门投诉、举报，并称“我拿了这个钱（白红英十六天的工资），那么我就去工商局撤诉了，我就不投诉不举报了”。夫桥陈食品店对李小玲身份证复印件、刘泉方驾驶证复印件、调解协议、受理消费者投诉告知书的真实性不持异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性持有异议。夫桥陈食品店称，李小良投诉其店未开发票的事情，其店出具授权委托书委托刘泉方办理“发票纠纷”，并不包括工资，并称白红英一方以工商投诉要挟其店，调解协议是李小良事先准备好的，刘泉方在李小良的要求下签的字，并支付了白红英的劳务工资。关于调解协议上的内容，夫桥陈食品店认为，双方协商的是有关发票的税务、工商问题，而非劳动关系相关问题，且其店是在被胁迫情况下签的字。白红英称，其代理人李小良投诉夫桥陈食品店偷税漏税是依法办事，并非威胁，双方达成的协议是，夫桥陈食品店把其工资支付了，李���良就去工商部门撤回投诉。白红英认可调解协议系李小良打印。另，夫桥陈食品店主张双方为劳务关系，但并未提交证据。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。因夫桥陈食品店未能提供证据证明与白红英系劳务关系，白红英亦不认可夫桥陈食品店的这一主张，故对于夫桥陈食品店的上述主张，法院不予采信，对白红英主张的其自2013年6月1日起至2014年1月16日止与夫桥陈食品店存在劳动关系，在职期间未签订劳动合同，月工资标准为3300元的事实，法院予以采信。法院认定白红英与夫桥陈食品店自2013年6月1日起至2014年1月16日止存在劳动关系。白红英主张夫桥陈食品店以其不胜任工作为由单方面解除劳动关系，夫桥陈食品店主张白红英系自动离职，双方就解除原因各执一词，且就各自主张均未提交充分证据予以证明，故视为由夫桥陈食品店提出解除并与白红英协商一致解除劳动关系，依据劳动合同法第三十六条、四十六条、四十七条的规定，夫桥陈食品店应向白红英支付解除劳动关系经济补偿金。白红英主张夫桥陈食品店支付未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的工资补偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。因白红英提供的证据不足以证明夫桥陈食品店安排其加班的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对于白红英主张的夫桥陈食品店支付其2013年6月1日至2014年1月16日延时、休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院难以支持。白红英出具了其2011年5月27日至2013年5月26日在西安永辉建筑装饰有限公司的工作证明，夫桥陈食品店虽对此不予认可，但未提供证据予以反驳，法院对此予以采信。夫桥陈食品店亦未提供证据证明安排白红英休过年休假或支付过未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，夫桥陈食品店应支付白红英2天的未休年休假工资606元。关于未签订劳动合同二倍工资，由于夫桥陈食品店提出了时效抗辩，故法院支持夫桥陈食品店支付白红英2014年1月14日至2014年1月16日期间的未签订劳动合同二倍工资。判决：
一、白红英与北京刘家窑夫桥陈食品店自2013年6月1日起至2014年1月16日止存在劳动关系；
二、北京刘家窑夫桥陈食品店于判决生效后7日内支付白红英解除劳动关系经济补偿金3300元；
三、北京刘家窑夫桥陈食品店于判决生效后七日内支付白红英2013年6月1日至2014年1月16日未休年休假工资606元；
四、北京刘家窑夫桥陈食品店于判决生效后7日内支付白红英2014年1月14日至2014年1月16日未签订劳动合同二倍工资455元；
五、驳回白红英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，白红英称其在夫桥陈食品店工作期间每天工作十二小时、每月休息四天，主张其存在延时加班、休息日和法定节假日加班的情形，夫桥陈食品店对此不予认可。白红英虽提交了调解协议和通话录音，但根据授权委托书、受理消费者投诉告知书、通话录音以及��方当事人陈述等证据，夫桥陈食品店与白红英签订调解协议系为解决因开具发票产生的工商投诉及白红英工资纠纷，根据该调解协议的内容，双方系对“夫桥陈食品店支付白红英16天的工资，工资结清后，白红英去工商行政部门处理投诉撤销手续，双方无发票纠纷”事宜协商一致，调解事项并不包含确认白红英的工作时间，且该调解协议系白红英之代理人李小良单方打印形成，夫桥陈食品店对该调解协议上双方协商解决事项之外的内容并不认可，故白红英以该调解协议为依据主张其存在加班情形，并不充分。此外，通话录音中虽提到白红英从早上八点工作到晚上八点、一月休息四天，但仅是李小良单方陈述，夫桥陈食品店并未认可，白红英以该证据主张其存在加班情形，本院难以采信。因白红英提供的证据不足以证明夫桥陈食品店安排其加班的事实，一审法院未支���白红英要求夫桥陈食品店支付延时加班、休息日加班及法定节假日加班工资的诉讼请求，并无不当。另，白红英主张夫桥陈食品店单方面违法解除劳动关系，但未提交证据证明，故其要求夫桥陈食品店支付未提前30日通知解除劳动关系的工资补偿的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，白红英系于2015年1月14日以申请仲裁的方式主张权利，因夫桥陈食品店提出时效抗辩，一审法院依法判决夫桥陈食品店向白红英支付2014年1月14日至2014年1月16日期间的未签劳动合同二倍工资，处理正确。综上所述，白红英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白红英负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理
审判员 张 洁
代理
审判员 张玉贤
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 杜文琳 来自