浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终421号
上诉人（原审被告）：舟山市百联置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道港航路101号中浪国际大厦A座2309室。
法定代表人：王成，总经理。
委托诉讼代理人：邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林婉君，浙江震舟律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：广东兴发幕墙门窗有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇龙津西路82号。
法定代表人：廖玉庆，董事长。
委托诉讼代理人：张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。上诉人舟山市百联置业有限公司（以下简称百联公司）因与被上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司（以下简称兴发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百联公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回兴发公司对百联公司的诉讼请求。事实与理由：
一、根据百联公司、兴发公司与浙江弘业建设有限公司（现更名为弘业建设集团有限公司，以下简称弘业公司）三方签订的《中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段幕墙工程分包合同》（以下简称分包合同），在百联公司未向弘业公司支付幕墙工程款的情况下，兴发公司向百联公司“催讨”仅是一种行为，百联公司应向弘业公司付款，弘业公司再按合同约定向兴发公司付款。一审判决百联公司直接将工程款支付给兴发公司，违反合同约定。一审未追加弘业公司作为共同被告参加诉讼，无法查清案件事实，且可能导致讼累。
二、涉案工程的结算审核报告作出时间为2014年12月30日，在此之前因工程款数额尚未确定，原审认定保修期自2013年9月27日起计算，明显不合理。且百联公司向弘业公司支付工程款的期限应与弘业公司向兴发公司支付工程款的期限不同，原审直接将百联公司向弘业公司的付款期限约定套用到本案，存在错误。兴发公司辩称，一、分包合同关于兴发公司可以向百联公司催讨工程款的约定，是为了防止弘业公司怠于主张权利，故催讨不应仅限于一种行为，向法院起诉也是催讨的应有之义。本案事实清楚，一审未追加弘业公司参与诉讼，程序正确。
二、因涉案工程欠款数额可以查明，追加弘业公司对事实查明没有实际意义。
三、涉案工程是兴发公司独立中标的分包工程，分包合同是基于统一管理需要而订立，本案双方当事人才是权利义务的主体，故合同约定的付款期限适用于本案。
四、根据分包合同的约定，保修期的起算时间为幕墙工程验收合格之日，涉案工程于2013年9月27日通过竣工验收，原审据此认定保修期起算日期正确。兴发公司向一审法院起诉请求：1、判令百联公司立即支付工程款8439169元，并支付自2013年10月27日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计算的违约金；2、判令兴发公司就上述工程款在相应的施工工程即中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段幕墙工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿。庭审中，兴发公司变更第一项诉讼请求中的工程款金额为8350869元。一审法院认定事实：2011年5月26日，兴发公司、百联公司及弘业公司签订《中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段幕墙工程分包合同》，约定弘业公司（总包方）为甲方，兴发公司（分包方）为乙方，百联公司（建设单位）为丙方；经丙方招标确定，中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段幕墙工程由甲方分包给乙方；开工日期以甲方批准的开工报告日期为准，合同工期及施工日期按照甲方总体工程施工进度要求，节点部位按甲方施工进度要求的期限，施工日期按甲方主楼土建工程结顶后150天；合同价款暂定为45087196元，丙方同意乙方分包的幕墙工程工程量按实结算；工程款按进度支付至80%，其余工程款待工程竣工验收合格并结算完成审核后30天内支付至最终结算总价的97%，余款3%作为保修金；保修期为三年，从乙方分包的幕墙工程经验收合格之日起算，期满一年后无质量问题的七天内无息返还1.5%，保修期满两年无质量问题的七天内无息返还1%，余款在保修期满三年无质量问题的七天内无息返还；甲方支付给乙方的上述工程进度款、结算款和保修款必须由丙方支付给甲方后，再由甲方扣除按本合同约定的应由乙方支付给甲方的费用后支付给乙方，中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段工程竣工后，如丙方未支付给甲方由乙方分包的幕墙工程款，甲方根据本合同约定的内容与乙方结算，丙方向甲方拖欠的由乙方分包的幕墙工程款全部由乙方承担，但乙方有权向丙方催讨；乙方拖延幕墙工程工期的，工期每延误一天，向甲方支付每天5000元违约金，拖延工期超过20天的，甲方有权单方面终止本合同，乙方必须向甲方支付本合同总额的10%作为违约金，并赔偿因此给甲方造成延误工期的一切经济损失；合同另就三方的权利义务作出了约定。合同签订后，兴发公司进场施工并完成全部工程内容。2013年9月27日，中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段通过竣工验收，2014年12月30日，宁波正吉工程造价咨询有限公司出具《工程咨询报告书》，对兴发公司施工的中浪国际大厦Ⅰ标段、Ⅱ标段幕墙工程结算审核为51286383元。百联公司根据合同约定，将幕墙工程款42935514元支付至弘业公司账户，再由弘业公司扣除相应施工配合费后将剩余款项支付给兴发公司。一审法院认为，本案首先应确定百联公司是否有付款义务。根据分包合同约定，兴发公司施工完成的幕墙工程款应由百联公司首先支付给总包方弘业公司，再由弘业公司扣除相应施工配合费后支付给兴发公司。但分包合同亦约定了在百联公司不按约向弘业公司付款的情况下，兴发公司有权在工程结算后向百联公司进行催讨。此处的“催讨”，首先，根据上下文理解，对于欠付的工程款，弘业公司不承担责任，兴发公司可直接向百联公司主张；其次，根据法律规定，建设单位在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；最后，若仅仅将“催讨”限定为一种行为而非实质的权利，不利于实现合同目的。综上，此“催讨”应认定为在百联公司不向弘业公司支付兴发公司施工部分的工程款的情况下，弘业公司将主张款项的权利让渡给兴发公司，至于兴发公司及弘业公司间的施工配合费、违约金等款项的结算，与百联公司无涉。故对于兴发公司主张的工程款，百联公司有付款义务。鉴于兴发公司、百联公司对讼争工程款总额为51286383元及已支付的工程款为42935514元不持异议，故百联公司尚欠工程款8350869元。鉴于上述工程款包含3%的保修金，须待保修期满后逐年支付。因工程于2013年9月27日通过竣工验收，故尚余0.5%质保金计256431.92元不符合支付条件，百联公司应自工程保修期届满后另行主张。综上，百联公司现应付的工程款金额为8094437.08元。关于百联公司的应付款时间，合同明确约定工程进度款支付至80%，剩余款项待工程竣工验收合格并结算完成审核后30天内支付。保修金自保修期满一年后七天内无息返还1.5%，保修期满两年后七天内无息返还1%。现兴发公司主张百联公司拖延竣工验收，但未提供相应证据，对该主张不予采信。综上，百联公司应于宁波市正吉工程造价咨询有限公司作出的中浪海景大厦幕墙工程结算审核报告作出后30天内支付工程款至97%，即于2015年1月29日前支付工程款6812277.51元；应于工程竣工验收一年后七天内返还1.5%，即于2014年10月4日前支付工程款1.5%的保修金计769295.74元，于工程竣工验收两年后七天内返还1%，即于2015年10月4日前支付工程款1%的保修金512863.83元。关于兴发公司要求百联公司支付违约金，实质为逾期付款利息，百联公司应自款项应付未付之次日起支付逾期付款利息。关于兴发公司要求就讼争工程享有优先受偿权一节，因截止兴发公司起诉时，讼争工程竣工已超过六个月，故对于兴发公司的该项诉讼请求，不予支持。关于百联公司要求兴发公司向其支付工程延期违约金的答辩意见，超出本案的审理范围，不予评判。判决：
一、百联公司于判决生效之日起10日内支付兴发公司工程款8094437.08元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定的履行日止（其中6812277.51元自2015年1月30日起计付利息，其中769295.74元自2014年10月5日起计付利息，其中512863.83元自2015年10月5日起计付利息）；
二、驳回兴发公司的其他诉讼请求。案件受理费70874元，保全费5000元，合计75874元，由兴发公司负担2413元，由百联公司负担73461元。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理期间，兴发公司向本院递交申请书，要求撤回其中应当支付给弘业公司总承包服务费249266元的诉讼请求。百联公司认为，弘业公司未参与诉讼，无法查清总承包服务费的金额及弘业公司与兴发公司之间的其他权利义务，但如果总承包服务费能够确定，百联公司对兴发公司撤回部分该诉讼请求予以认可。针对总承包服务费金额问题，弘业公司对其可得总承包服务费249266元无异议，但认为涉案工程款按约应当汇至其帐户，再由其支付给兴发公司。对此，兴发公司向本院提交承诺书，明确表示认可弘业公司的意见，并要求其可得工程款按分包合同约定由百联公司汇至以下帐户：开户行：舟山市建行城关支行；户名：弘业建设集团有限公司；账号：。百联公司则认为分包合同涉及三方利益，在未追加弘业公司作为当事人的情况下，判决百联公司直接向兴发公司支付工程款不符合合同约定。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审双方争议的焦点在于：
一、原审未追加弘业公司参与诉讼，程序是否存在不当；
二、原审关于工程款支付时间及保修期起算时间的认定是否正确。针对争点一，百联公司认为应当追加弘业公司作为共同被告参与诉讼，以查清事实，防止讼累。因百联公司、兴发公司与弘业公司订立的分包合同中明确约定了兴发公司有权向百联公司催讨工程款。因此，本案兴发公司直接起诉百联公司主张工程款，符合合同约定。关于是否应当追加弘业公司参与诉讼的问题。兴发公司依据分包合同起诉，如追加弘业公司参与诉讼是为了查清案件事实。现本案双方对工程造价及已付工程款数额均无异议，且弘业公司与兴发公司对总承包服务费的金额亦无异议，故本案兴发公司可得工程款数额可以确定。原审未追加弘业公司参与诉讼虽存在一定的瑕疵，但并未导致案件事实无法查清。针对争点二，百联公司上诉认为，分包合同仅约定了其向弘业公司付款的时间，不能套用至本案，且保修期应自结算之日起算。因二审期间，兴发公司要求百联公司将工程款及利息付至弘业公司帐户，故百联公司关于分包合同约定的付款时间不能约束本案，理由不能成立，本院不予采纳。因分包合同第七条第2项明确约定，保修期从涉案工程验收合格之日起算，故原审据此认定保修期的起算时间，并无不当。综上所述，原审认定事实基本清楚，兴发公司原审诉请的工程款数额包括了分包合同中约定的应由弘业公司收取的总承包服务费，原审予以支持不当。兴发公司二审期间撤回该部分诉讼请求，百联公司亦表示认可，本院予以准许，并据此对工程款数额作出调整。兴发公司二审要求百联公司将其可得工程款及利息汇至弘业公司帐户，符合分包合同的约定，对此应予以明确。原审虽存在程序瑕疵，但为减少当事人讼累，本院直接作出判决，也未加重上诉人的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款规定，
判决如下：
一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初431号民事判决第二项；
二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初431号民事判决第一项为：舟山百联置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付广东兴发幕墙门窗有限公司工程款7845171.08元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至本判决确定的履行日止（其中6563011.51元自2015年1月30日起计付利息，其中769295.74元自2014年10月5日起计付利息，其中512863.83元自2015年10月5日起计付利息）；
二、上述款项汇入以下帐户：开户行：舟山市建行城关支行；户名：弘业建设集团有限公司；账号：。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70874元、保全费5000元，合计75874元，由广东兴发幕墙门窗有限公司负担2413元，由舟山市百联置业有限公司负担73461元；二审案件受理费66716元，由舟山市百联置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
审 判 员 方 燕
代理
审判员 王丽民
二〇一六年九月二十九日代
书 记员 房晓娇 关注公众号“”