湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终747号
上诉人（原审原告）：龙正全，男，1952年10月14日出生，苗族，湖南省吉首市人，住该市矮寨镇幸福村*组。
委托诉讼代理人：李远志，湖南融源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴志强，男，1971年12月17日出生，汉族，湖南省吉首市人，州交通规划勘察设计院职员，住吉首市州石油公司宿舍1栋1单元502室。
委托诉讼代理人：王健，湖南金瑞律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司。地址：吉首市人民北路*号。
法定代表人：刘本铁，该公司总经理。
上诉人龙正全与上诉人吴志强、被上诉人湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司（以下简称“鸿大公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙正全上诉请求：
一、依法改判，判令吴志强向龙正��支付工程款1236028.5元及利息，鸿大公司承担连带责任；
二、判令吴志强退还押金50000元及利息，鸿大公司承担连带责任；
三、两被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：
一、吴志强与龙正全签订的分包合同已经履行完毕，一审判决认定分包合同没有履行是错误的；
二、分包合同虽然无效，但上诉人要求参照分包合同的约定支付工程款应当得到支持。
被上诉人吴志强辩称，我并没有欠龙正全的工程款，2011年1月份已经结算清楚，龙正全没有提交证据证明尚欠其工程款，龙正全的上诉请求没有依据，请求驳回。被上诉人鸿大公司没有提交书面答辩意见。吴志强上诉请求：
一、撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项；
二、判令龙正全承担所有诉讼费用。事实和理由：双方签订的分包合同并未实际履行，不能以此合同判令吴志强退还龙��全交纳的50000元。
被上诉人龙正全辩称，我交纳的50000元是押金，我和吴志强之间是分包合同关系，不是合伙关系。原审被告鸿大公司没有提交书面陈述意见。龙正全向一审法院起诉请求：
一、判令吴志强支付工程款1236028.5元及利息，鸿大公司承担连带责任；
二、判令吴志强退还押金50000元及利息，鸿大公司承担连带责任；
三、两被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2008年5月22日，花垣县农村交通建设工作领导小组、花垣县交通局就花垣县新农村道路工程开标，被告鸿大公司委托吴志强前去投标，并投中第18标，中标人签字为吴志强。同年6月6日，花垣县交通建设项目有限公司同被告鸿大公司签订了《花垣县农村公路路面硬化合同》，合同约定花垣县交通建设项目有限公司将花垣县通畅工程第十八段花垣镇（夯渡村、当家村、塘茶村、窝坝村）路面硬化工程施工任务承包给鸿大公司施工。10月18日，吴志强作为甲方与乙方龙正全签订了《花垣县新农村畅通工程路面硬化分包合同》，合同约定：1、工程地点，花垣县花垣镇夯渡村、窝坝村。2、以交通局验收合格为准。3、乙方责任，保质保量施工，做好周边关系、一切安全责任由乙方自己负责。4、价格，除甲方现有设备折旧费14500元，每村付管理费40000元，押金每村50000元，全部由乙方负责。5、付款方式，合同签订后由乙方交给甲方50000元，其余145000元第一次计量全部付清。6、施工人员和所有材料、费用，均由乙方负责。2009年12月27日，双方在该分包合同上又进行了补充，写到：在窝坝村修公路补给甲方所有费用25000元，其他费用甲方概不负责。在分包合同签订后的次日，龙正全作为甲方同乙方张长征签订了《花垣县新农村建设工程路面承包合同》，双方约定：1、甲方使用乙方所有的机械，并由甲方自行带领人工，乙方除开搅拌机和开装载机司机两人工资外，倒水泥工人的工资由甲方支付。2、甲方使用机械要保证机械不遗失，若遗失由甲方负责赔偿。乙方负责搅拌机、装载机和各种机械维修，甲方平时对使用机械必须小心爱护，如使用不当损坏由甲方负责。3、甲方请人工资按7元㎡计算（包括倒水泥人工工资），乙方按7元㎡计量，柴油乙方向甲方借支，并由乙方负责。结账，甲方给乙方按月工程量50％支付，工程完工后一个月内全部付清。吴志强作为担保人在该合同上签字。另外，鸿大公司与龙正全、吴志强签订了一份《内部承包合同》，该份合同系复印件，签订日期不详，内容不全，合同上“龙正全”签名不是其本人所为。之后，双方组织人员施工，2010年12月15日，该工程经验收合格。在���设工程造价审核确认书中，除鸿大公司盖章外，吴志强作为施工单位代表签字，工程款已同建设单位结清。原告认为被告吴志强欠其工程款，向该院提起诉讼。一审法院认为，一、关于分包合同。1、原告龙正全与被告吴志强签订了分包合同，而双方均无建筑施工资质，对于鸿大公司中标的工程，吴志强无权分包，该合同因违反法律禁止性规定而无效；2、原告龙正全与被告吴志强虽然签订了分包合同，但双方未实际履行。分包合同约定了双方权利义务，原告只向被告吴志强交纳50000元管理费，没有完全按约定履行义务；3、原告陈述其一直在工地管理，组织施工人员施工，并安排吴兴哥、石志刚（此二人为原告亲戚）帮助其进行管理。但在工程施工期间，包括吴兴哥、石志刚在内的以及其他人员均向被告吴志强借支款项和领取费用，而没有向原告借支款项和领取费用，有悖于常理；4、该工程已经验收合格，被告吴志强的举证表明该项工程的民工工资、材料款、运费等工程款均已支付完毕，不存在欠款，而原告至今没有提交证据证明工程尚有欠款的事实。因此本案原告认为是分包、是实际施工人的主张，没有事实依据和法律依据，该院不予确认。故原告要求被告吴志强支付工程款1236028.5元及利息，由被告鸿大公司承担连带责任的请求该院不予支持。
二、关于管理费50000元。因分包合同无效，且被告吴志强对分包事实亦不认可，其收取原告管理费没有依据，应予退回。因是被告吴志强单方收取，被告鸿大公司不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：
一、被告吴志强于本判决生效之日起十日内退还���告龙正全交纳的管理费50000元；
二、驳回原告龙正全其它诉讼请求。案件受理费15970元，由原告龙正全承担14970元，被告吴志强承担1000元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。龙正全和吴志强主要争议的事实是吴志强支出的工程款数额。本院根据双方的举证、质证情况，对吴志强支出的工程款，认定如下：
一、税：50694.3元；
二、付民工工资：207391元。
三、付张长征（张峰）机械费：185300元。龙正全与张长征签有机械承包合同，吴志强作为该合同的担保人，对张长征从吴志强处领取或借支的款项，本院予以认定；
四、付陈开侠砂石运费：59040元；
五、付司机运费：121352元。对没有龙正全或吴兴哥、石志刚签字的领条（借条），本院不予认定；
六、付碎石费用：129304元。因龙正全的诉讼代理人吴兴哥在2012年9月6日的庭审中对碎石款全部认可，本院予以认定；
七、付龙正全现金：247690元。因龙正全的诉讼代理人吴兴哥在2012年9月6日的庭审中对龙正全领取的现金全部认可，本院予以认定；
八、付水泥款：699395元。因龙正全的诉讼代理人吴兴哥在2012年9月6日的庭审中对水泥款全部认可，本院予以认定；
九、付其它费用：176203.65元。对账单之一中的27220元不予认定。以上共计1876369.95元。吴志强代表鸿大公司与花垣县交通建设项目有限责任公司结算并领取的工程款为2034086.5元。其它案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，吴志强与龙正全签订的分包合同违反了法律法规的强制性规定，分包合同无效。该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求��照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该条规定，本案的分包合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故对龙正全请求支付工程价款的主张，应予支持。因此，本案争议的焦点主要在于吴志强支出的工程款数额。根据双方的举证、质证及诉辩主张，本院认定吴志强支出的税费、民工工资、材料款、运费等工程款为1876369.95元，故吴志强尚欠龙正全工程款157716.55元（2034086.5元-1876369.95元=157716.55元）。涉案工程于2010年12月15日经竣工验收合格，2011年12月29日各方对涉案工程造价审核签字（盖章）确认。因此，根据上述司法解释第十七条、第十八条的规定，吴志强应从2011年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给龙正全计息。对鸿大公司中标的涉案工程，吴志强私自分包，应由吴志强承担责任，对龙正全要求鸿大公司承担连带责任的请求，本院��予支持。虽然分包合同无效，但吴志强对涉案工程进行了管理服务，管理费也不属于工程款，故对龙正全要求退还管理费的请求，本院不予支持。综上所述，龙正全和吴志强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，
判决如下：撤销吉首市人民法院（2015）吉民重字第29号民事判决；
二、上诉人吴志强于本判决送达之日起十日内向上诉人龙正全支付工程款157716.55元，并从2011年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本金付清时止；
三、驳回上诉人龙正全的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计31940元，由上诉人龙正全负担30000元，上诉人吴志强负担1940元。本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 李华华
代理
审判员 吴俊杰
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 向俊庭附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或��超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。...... 微信公众号“”