昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1113号上诉人(原审被告、反诉原告）：马尚龙，男，汉族，1976年11月29日出生，住昌吉州吉木萨尔县。
委托代理人：王多有，���疆旭达律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：童延忠，男，满族，1964年11月12日出生，住昌吉州奇台县。
委托代理人：徐庆华，奇台县新元法律服务所法律工作者。
上诉人马尚龙因建设工程施工合同纠纷一案,不服吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后依法组成合议庭,并于2016年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人马尚龙及其委托代理人王多有、被上诉人童延忠及其委托代理人徐庆华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2013年3月24日，原告与被告签订了一份《吉木萨尔县钢结构厂房施工合同书》。合同约定：被告将自己的钢结构修理厂以包工包料的方式承包给原告施工。工程内容：钢结构内设工作间和休息室两部分，工作间暂定长54M宽19M休息室暂定长54M宽4M。计量与付款：采用包工包料的方式进行承包，单价为每平方米780元。违约责任：本合同签订后如单方违约，付对方违约金十万元人民币。附则1、本合同另加一个消防池和下水池，在本合同中不另外计价，消防池规格为2M2M2M,下水池规格2M3M2M。2、彩板房办公室定价为350元/M2。3、本合同的材料规格和尺寸见材料表。合同签订后，原告于2013年4月3日开始施工，至同年10月15日原告的工人撤出工地，同时被告开始使用该厂房及办公室。2013年12月，原告列出施工清单前去找被告结算，被告认为工程质量不合格，有些工程没有完工，拒绝进行验收。2015年11月，被告在没有通知原告的情况下，与案外人甘义勇签订一份合同，约定由甘义勇将原告修建的彩钢结构的办公室拆除重建，将彩板的位置换为240砖墙，现已完工。因原被告双方没有正式进行结算，在一审庭审过程中，双方对修理厂的工程量确认为：1、办公室长57.4米，宽7.7米，面积为442平方米，每平方米350元，合计金额为154700元。2、修理厂：工作间长55.5米，宽19.8米，面积为1098.9平方米，休息间长55.1米，宽4.87米，面积为268平方米。合计面积为1366.9平方米，每平方米780元，合计金额为1066182元。3、修室外地坪：长56.6米，宽10.3米，面积为582.9平方米，每平方米80元，合计金额为46632元。4、外网电缆2000元。以上4项合计金额为1269514元，除去被告已支付的96万元，尚欠原告工程款309514元。2015年5月12日，被告马尚龙向一审法院申请对已完工的工程质量是否合格进行鉴定，一审法院遂交昌吉回族自治州中级人民法院进行委托鉴定。昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆维吾尔自治区���法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。因被告马尚龙拒绝缴纳鉴定费用，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年12月18日向一审法院做退案处理。原审法院认为：原、被告达成的吉木萨尔县钢结构厂房施工合同因原告不具有施工资质，为此双方签订的施工合同属无效合同。但该厂房及办公室已修建完毕且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故此，原告主张由被告支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于被告提起的反诉请求，其主张该合同无效的请求，予以支持；主张由原告退还垫付资金28263元的意见，其提交了运费收条和材料收据，这些收条和收据均不能说明是用于涉案的工程当中，故对此不予支持；主张原告支付重建费用12万元的意见，因其未提交涉案工程质量不合格要拆除重建的证据，故不予支持；其主张原告未按期完工，应承担违约金10万元的意见，因合同中并未约定交工日期，且该合同属无效合同，故不予支持。综上，原审法院遂判决：
一、被告（反诉原告）马尚龙于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）童延忠工程款309514元。
二、驳回被告（反诉原告）马尚龙的反诉请求。宣判后，上诉人不服上述判决，向��院提起上诉称：一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款309514元无事实依据，上诉人不认可，被上诉人无施工资质，且在施工过程中无故停工、误工，在建工程不符合质量要求，且未在约定的交工日期内不能完成工程，工程既未竣工，也未验收，更没有交付，上诉人为减少损失扩大，多次要求被上诉人继续完工和维修。未果后，才不得不另请施工队施工和维修。上诉人申请对工程质量进行鉴定，但因鉴定费用高达12万元，上诉人无力交鉴定费。关于反诉请求，上诉人提交了有效证据，符合证据“三性”证明要求，一审法院驳回上诉人的反诉请求系违法和违背证据采信要求。综上，请求二审法院发回重审。
被上诉人答辩称：一审法院查明事实清楚，判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于欠付工程款应否支持的问题。双方在一审庭审中对被上诉人施工的工程造价一致确认为1269514元，扣除上诉人已付工程款96万元，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款309514元并无不当。根据《最高人民法院》第二条、第十四条第三项的规定，双方签订的合同虽属无效合同，但上诉人已实际使用厂房，故上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款，其主张合同无效而不支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人一审反诉请求能否成立的问题。上诉人一审提交的相关证据均不能有效证实其购买的相关材料系用于本案诉争工程，亦无被上诉人签收使用材料的证据，故一审未予支持其反诉请求要求被上诉人给付垫付资金28263元的请求并无不当。关于违约金的问题，双方在合同既未约定交工日期，亦未就违约情形予以约定，上诉人未能举证证实被上诉人存在违约事实，故一审未予支持上诉人要求被上诉人支付违约金10万元的请求并无不当。上诉人一审时主张工程质量不合格，并申请法院予以鉴定，经法院委托鉴定，因上诉人未缴纳鉴定费导致鉴定公司退回鉴定。二审中，上诉人再次向本院提交鉴定申请，对此，因上诉人在一审时不配合鉴定，应承担不利的后果，上诉人二审中亦未提交有效证据证实被上诉人施工的工程存在重大质量问题，且《最高人民法院》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本院对上诉人在二审中提起对工程质量进行鉴定的申请不予准许。上诉人主张被上诉人给付重建和修复费用12万元，因其未提交涉案工程质量不合格要拆除重建的证据，一审未予支持并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11646元，由上诉人李俊芳、徐乃生负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理
审判员 王云凌
代理
审判员 高 俊
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 马丹妮 搜索“”