河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫02民终1776号上诉人（原审原告）开封市文旅旅行社有限公司。委托代理人崔海杰，李玲娜，河南龙文律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）赵鸣丽，女，汉族，1965年12月3日生。委托代理人朱寅立，河南王松华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人开封市文旅旅行社有限公司因与被上诉人赵鸣丽劳动争议纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。开封市文旅旅行社有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实有误，适用法律错误。在赵鸣丽到开封市文旅旅行社有限公司上班前，双方已经口头约定赵鸣丽只需到该公司将账目做好就行，不需要遵守该公司的考勤制度，故双方之间形成非全日制用工关系，根据相关规定，开封市文旅旅行社有限公司每月支付赵鸣丽2000元工资是符合相关规定的，其不应向赵鸣丽支付经济补偿金、养老保险金和失业损失。一���法院认定双方之间不符合非全日制用工标准，属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。赵鸣丽答辩称：其与开封市文旅旅行社有限公司之间不存在非全日制用工的口头协议，其在一审期间提交的考勤记录说明赵鸣丽在上班期间遵守该公司的考勤制度，开封市文旅旅行社有限公司的上诉理由证据不足，请求驳回上诉，维持原判。开封市文旅旅行社有限公司向一审法院的诉讼请求：1、依法判决其不退还赵鸣丽缴纳的2014年7月至2015年11月期间的社会养老保险费；2、依法判决其不支付解除合同的经济补偿金3000元；3、其不应赔偿其失业损失；4、本案的诉讼费用由赵鸣丽承担。原审法院
经审理查明：赵鸣丽于2014年7月到开封市文旅旅行社有限公司任会计，双方未签订劳动合同��开封市文旅旅行社有限公司未给赵鸣丽办理社会保险，赵鸣丽月工资2000元，赵鸣丽个人缴纳2014年7月至2015年11月社会养老保险费。2015年11月，开封市文旅旅行社有限公司口头通知赵鸣丽解除双方劳动关系，未支付解除劳动关系的经济补偿金；未出具解除劳动合同证明书。开封市文旅旅行社有限公司考勤表上有赵鸣丽全天考勤记录、有上班时间考勤记录、无下班时间考勤记录，赵鸣丽每周工作时间均超过二十四小时，工资每月发放一次。赵鸣丽于2016年1月8日向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月29日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字（2016）第9号仲裁裁决书，裁决：
一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人开封市文旅旅行社有限公司退还申请人赵鸣丽个人缴纳2014年7月至2015年11月社会养老保险费，个人缴纳部分由申请人承担，具体���开封市社会保险经办机构出具的数额为准；
二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人开封市文旅旅行社有限公司支付解除申请人赵鸣丽劳动关系经济补偿金1.5个月×2000元，计3000元；
三、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人开封市文旅旅行社有限公司赔偿申请人赵鸣丽无法享受领取失业保险待遇的损失，具体以开封市社会保险经办机构出具的数额为准。开封市文旅旅行社有限公司不服裁决，诉至法院。原审法院认为，赵鸣丽的工作时间、工资发放不符合非全日制用工标准，故开封市文旅旅行社有限公司诉称赵鸣丽属于非全日制用工于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，开封市文旅旅行社有限公司应退还赵鸣丽垫付的自2014年7月至2015年11月应由开封市文旅旅行社有限公司缴纳的社会养老��险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，开封市文旅旅行社有限公司应支付赵鸣丽解除劳动合同经济补偿金1.5个月×2000元，计3000元。根据《河南省失业保险条例》第四十六条的相关规定“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”，故开封市文旅旅行社有限公司应当赔偿赵鸣丽无法享受领取失业保险待遇的损失。开封市文旅旅行社有限公司提出的不应退还赵鸣丽缴纳的2014年7月至2015年11月期间的社会养老保险费，不应支付解除合同的经济补偿金3000元，不应赔偿其失业损失的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国���会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、驳回开封市文旅旅行社有限公司的诉讼请求；
二、开封市文旅旅行社有限公司于判决生效后十日内退还赵鸣丽垫付的自2014年7月至2015年11月应由开封市文旅旅行社有限公司缴纳的社会养老保险费，具体以开封市社会保险经办机构出具的数额为准；
三、开封市文旅旅行社有限公司于判决生效后十日内支付赵鸣丽解除劳动合同经济补偿金1.5个月×2000元，计3000元；
四、开封市文旅旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿赵鸣丽无法享受领取失业保险待遇的损失，具体以开封市社会保险经办机构出具的数额为准。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共��国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开封市文旅旅行社有限公司承担。二审
经审理查明，赵鸣丽在2014年8月至2015年12月缴纳社会养老保险费6261.20元，其中单位应缴纳部分为3756.72元。开封市2015年最低工资标准为每月1450元。其他的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，劳动者在劳动关系存续期间，依法享有的合法权益受法律保护。本案开封市文旅旅行社有限公司上诉称其与赵鸣丽之间属于非全日制用工关系，证据不足，本院不予支持。赵鸣丽在工作期间垫付的应当由开封市文旅旅行社有限公司缴纳的社会养老保险费用，开封市文旅旅行社有限公司应当予以返还。赵鸣丽自2014年8月至2015年12月共计垫付单位应当缴纳的社会养老保险费3756.72元，因赵鸣丽于2015年11月与开封市文旅旅行社有限公司解除劳动关系，故开封市文旅旅行社有限公司应承担的社会养老保险费为3517.80元，对于该部分费用，开封市文旅旅行社有限公司应当予以返还。关于2014年7月份的社会养老保险费，因赵鸣丽没有提供其垫付的相关凭证，对该部分费用，因证据不足，本院不予支持。关于赵鸣丽工作期间，因开封市文旅旅行社有限公司没有为其缴纳失业保险而为其造成的损失，因开封市2015年最低工资标准为每月1450元，根据赵鸣丽的工作时间，依据相关规定，给赵鸣丽造成的失业损失共计3480元（1450×80%×3个月），该部分费用应当由开封市文旅旅行社有限公司承担。开封市文旅旅行社有限公司关于其不应承担上述费用的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决关于赵鸣丽垫付的社会养老保险费及给赵鸣丽造成的失业��失的数额认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初第594号民事判决第一、三项；
二、撤销开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初第594号民事判决第二、四项；
三、开封市文旅旅行社有限公司于判决生效后十日内支付赵鸣丽已经垫付的自2014年8月至2015年12月应由其承担的社会养老保险费3517.80元；
四、开封市文旅旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿赵鸣丽因无法享受失业保险待遇所造成的损失3480元。
一、二审案件受理费各10元，均由开封市文旅旅行社有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 李景友
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一六年九月二十九日
书记员 杨玲莉 搜索“”