广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终883号原公诉机关广东省���山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，务工人员，住耒阳市。因本案于2016年4月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人谢某，男，出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住耒阳市。因本案于2016年4月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人谢某、陈某犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2016）粤0605刑初2799号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月15日，被告人谢某经熊某（另案处理）介绍后合谋利用伪基站发送虚假短信息实施诈骗。熊某将伪基站装到谢某承租的湘D×××××丰田汽车上。谢某接单后联系被告人陈某在湖南省衡阳市、永州市及广东省等多处发送诈骗信息。同月20日10时许，谢某、陈某驾驶上述车辆在佛山市南海区大沥镇沿线发送内容为“农行温馨提示：我行将于八点前从您账户中扣除1300元的年费!如有疑问请咨询：020-2810××××或020-2209××××［农业银行］”的诈骗信息。中国移动公司员工发现后报警，民警抓获谢某等人，并起获发送设备、手机等作案工具。经查，20日期间二人共发送上述诈骗短信3万余条，合计影响用户约3万人次，在该伪基站覆盖区域内，造成该小区的手机在3小时内无法正常通话、上网、收发短信。另查明，民警抓获两被告人时，起获手机四台及发射器、电源器、遥控器各一个。上述事实，有证人王某、卢某、潘某的证言及辨认笔录，被告人谢某、陈某的供述及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录与照片、电子证物检查工作记录，无线电发射设备测试报告，中国移动通信集团广东有限公司南海分公司出具的报告，手机聊天记录截图，电话通话清单，银行卡账户明细对账单，汽车租赁合同，两被告人的户籍证明等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人谢某、陈某以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取公私财物，且具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。谢某、陈某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且如实供述自己的罪行，依法比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
三、起获的手机四台，予以没收并上缴国库；起获的发射器、电源器、遥控器，均予以没收销毁。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉称原审认定20日期间二人发送诈骗短信3万余条、造成伪基站覆盖区域内小区的手机在3小时内无法正常通话、上网、收发短信是夸大事实；他与谢某只是雇佣关系，他并不参与和上级联系，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人��某和原审被告人谢某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈某提出原审认定20日期间二人发送诈骗短信3万余条、造成伪基站覆盖区域内小区的手机在3小时内无法正常通话、上网、收发短信是夸大事实的上诉意见，经查，中国移动通信集团广东有限公司南海分公司出具的《关于佛山移动公司受2016年4月南海区大沥广佛新干线与新围路伪基站干扰影响情况的报告》证实，在2016年4月20日10时至18时，南海区大沥广佛新干线与新围路伪基站影响范围内受影响用户数约3万人次，在伪基站覆盖区域内造成该小区的手机在3小时内无法正常通话、上网、收发短信。该报告与原审被告人谢某在侦查阶段供称的大约发了5个小时约3万条诈骗信息的供述内容能够相互吻合，足以采信。该上诉意见无事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉��陈某和原审被告人谢某无视国家法律、以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取公私财物，且具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈某和原审被告人谢某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且如实供述自己的罪行，依法比照既遂犯减轻处罚。对上诉人陈某提出他与谢某只是雇佣关系，他并不参与和上级联系，原审量刑过重的上诉意见，经查，虽然上诉人陈某是受原审被告人谢某纠集参与本案，但其与谢某分工协作共同完成驾驶汽车利用伪基站发送诈骗信息的犯罪行为，且共同参与分赃，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，原审根据上诉人陈某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现在法定刑幅度内量刑适当。该上诉意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
审 判 员 张华伟
代理
审判员 黄志庆
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 李泽蔚第5页共5页 微信公众号“”