河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终513号
上诉人（原审原告）：张宗楼，男，1980年1月20日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。
被
上诉人（原审被告）：郭长虎，男，1969年3月12日出生，汉族，住河北省邯郸县开发区。
委托诉讼代理人：霍永良，河北妙策律师事务所律师。
上诉人张宗楼因与被上诉人郭长虎合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宗楼、被上诉人郭长虎及其委托诉讼代理人霍永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张宗楼上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令郭长虎支付欠付张宗楼的管理费238400元；3、判令郭长虎赔偿张宗楼违约金及经济损失50万元；4、本案一、二审诉讼费用由郭长虎承担。事实和理由：
一、张宗楼与郭长虎双方签订了专利许可协议。在邯郸市知识产权局调解下，张宗楼与郭长虎于2013年9月9日达成和解协议书，约定了郭长虎每生产一块墙板支付给张宗楼25元专利使用费。并根据《中华人民共和国合同法》第六十一条，双方补签了调解协议，将合作模式更改为郭长虎加入张宗楼公司，受张宗楼公司管理，负责为张宗楼加工定制专利关键零部件“大型水平孔复合配筋砌块”（以下简称墙板），但不得对外销售。张宗楼支付给郭长虎墙板购买费用170元／块，而每块墙板向外销售为195元／块（可见张宗楼提交证据十一《施工队承包协议》第8条）以此来保证张宗楼每块墙板25元专利使用费的实现。
二、原审关于调解协议第12条的理解是片面曲解条款本意。“和解协议书不作为双方权利义务的依据”，是第12条的部分表示，完整的表示是“和解协议书不作为双方权利义务的依据，双方权利义务以本协议（调解协议）为准，若双方合作后的公司制度有修改版本，以双方签订的最新版本为准。”第12条只是协议附加的其他条款，不具备推翻和解协议的真实效力。调解协议是为了具体执行和解协议而定的补充协议，并不是相互独立排斥的。双方为了执行和解协议书，制定了更详细的、可行的双方权利义务的履行方式，将郭长虎“每生产一块墙板支付25元专利使用费”更改为“郭长虎接受张宗楼定制墙板，张宗楼对外销售195元／块，支付给郭长虎170元／块”的履行方式来实现张宗楼收到25元专利许可费的目的。
三、张宗楼与郭长虎之间，建立在专利许可之上的内部关系真实存在，并非具有正当竞争关系的经营者，所以原审适用《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十三条认定调解协议无效是错误的。调解协议的标的条款第2条确实确定了价格，但这个价格是公平合理的市场价格，双方接受并可以协商调整，不存在强买强卖和非法竞争的成分。墙板购买价格是合同必备的主要条款，但不是“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。调解协议第5条确实确定了数量，但这个数量是“暂定”的，是为了保证“按各厂生产比例”帮郭长虎“安排走板”而假设的，并不是对郭长虎墙板销售数量的限制，通过第6条“供不应求时，可向公司申请”和第9条“乙方还可以再承揽业务以增加墙板产量”均可以印证。
五、郭长虎辩称调解协议没有实际履行，事实上是郭长虎没有履行，而张宗楼完全履行了协议，没有任何违约行为。按照调解协议第1条约定；“乙方（被上诉人郭长虎）的板厂不得私自对外出售与甲方生产技术相同的大型墙板，所有同类的墙板产品都要由公司统一安排销售……”但事实上，郭长虎从来没有遵守过本约定，不仅私自销售，还低价倾销，在私自扩大产量的情况下，不仅自己生产的墙板不够卖，还偷偷去买其他侵权厂家的板销售，因此不是张宗楼不履行包销协议，而是郭长虎不履行协议，为逃避支付义务，拒绝张宗楼包销其墙板。尽管张宗楼投入人力物力监管，仍然只能依靠围追堵截，才能获知郭长虎的销售数量。因此郭长虎明显违背了调解协议应履行的义务。仅仅在被查到实际走板数量后，偶尔支付应付的管理费的一部分，累计5万元。
六、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称专利法司法解释二）第二十八条，张宗楼主张的50万元违约金应当视为“约定赔偿数额”给予支持。调解协议第14条约定：“若出现违约，违反本协议的违约方向守约方支付违约金伍拾万元。”根据专利法司法解释二第二十八条规定：“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”原审中，张宗楼已经就调取郭长虎生产销售账簿向法院作出了申请。根据专利法司法解释二第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”本案中郭长虎蓄意违约，张宗楼无法掌握其真实的生产和销售数据。但根据已知证据，可推定郭长虎产销量巨大，可推算的赔偿额为：1、按照调解协议书中，双方认可的预计产量每年8000块来计算，共计2.5年20000块，每块25元，合计50万元。2、按照张宗楼实际监督郭长虎生产状况的2014年2-7月份生产数额，郭长虎5个月内生产8986块，合计每月1797块，生产10个月合计17970块，2.5年共计44925块，每块25元，共计112.3万元。3、因郭长虎拒不履约，直接导致张宗楼损失管理费预计收益212万元，减去实收20万元，等于192万元。4、郭长虎的恶性竞争导致张宗楼公司业务流失从而产生利润损失200万元。5、《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，确定为一至三倍。按照协议约定的许可费标准每块25元的三倍标准计算，每块75元乘以协议约定产量20000块，合计150万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中张宗楼因郭长虎违约遭受的损失远远大于约定的违约金，故申请法庭酌情增加违约金数额。
被上诉人郭长虎辩称，一、张宗楼认为郭长虎实施了侵害其专利权的行为，没有事实依据。
二、一审法院做出的双方的调解协议因违反反垄断法的强制性规定为“无效条款”的认定符合法律的规定，也与事实相符。首先，张宗楼与郭长虎是存在竞争关系的经营者。双方均生产墙板，且墙板的功能基本相同或者相似，在市场销售中存在竞争。其次，双方的调解协议对生产的数量和销售数量进行了约定，也对价格的共进退进行了约定。其三，双方调解协议第12条约定的真实原因是让其它经营者相信和解协议书的内容存在，以达到垄断价格的目的。
三、张宗楼的其它上诉理由因没有事实依据和法律依据，应予驳回。张宗楼向一审法院起诉请求：1、依法判令郭长虎支付张宗楼应付的管理费238400元；
二、判令郭长虎支付张宗楼违约金50万元；
三、本案所有诉讼费用由郭长虎承担。一审法院认定事实：2013年9月9日，张宗楼与郭长虎签订和解协议书，其中约定，在张宗楼“大型水平孔混凝土条形复合配筋砌块房屋”专利（专利号03102838.1）有效期内，郭长虎每生产一块大型水平孔混凝土条形复合配筋砌块向张宗楼支付25元。同日，张宗楼与郭长虎又签订调解协议，其中约定：就郭长虎生产墙板一事，经张宗楼公司商议决定，允许郭长虎加入公司，遵守公司制定的、由双方签字认可的所有制度和规定，今后大家同阵营共进退。合作期间，郭长虎的板厂不得私自对外出售与张宗楼生产技术相同的大型墙板，所有同类墙板产品由公司统一安排销售，以利于维护当地市场价格统一和市场稳定。郭长虎承诺不参与市场销售，自己原有渠道和业务全部交给张宗楼，由公司安排签约和施工。郭长虎接受公司管理，张宗楼可以清点查阅郭长虎生产账目。公司保证以每块4.5米墙板170元的价格向郭长虎支付墙板购买费用，并按公司明确规定的时间足额支付，若发生调价，以经郭长虎同意的公司最新统一价格为准。张宗楼负责包销和郭长虎负责生产的墙板量为每月4.5米墙板800块，年生产10个月计8000块。若郭长虎因自身原因不能足额交付，则付给张宗楼营销损失1万元；若张宗楼因自身原因导致约定的墙板数量销售不出去，则付给郭长虎停工补偿1万元。现有其他加工厂的产量暂定为孙庄厂5000块，鱼池厂10000块，冯村厂8000块，苏里厂3000块。张宗楼保证，正常经营中各加工厂每月走板数与生产数保持基本一致的比例，绝不出现恶意不走郭长虎墙板的事件（定义：即其他所有工厂每月走板生产正常，而郭长虎工厂停工达20天以上），若出现以上现象，郭长虎第一次停工20天，公司赔偿1万元，第二次赔偿2万元，第三次赔偿3万元。若张宗楼不履行赔偿，郭长虎可自行终止合同。未经公司许可，郭长虎的生产规模不得随意扩大，以保持各加工厂之间的和谐共存。如果市场需求加大，现有规模供不应求时，可向公司申请，由公司会议商定。产品滞销时，郭长虎的加工厂按照每月800块产量因满库存而停产超过20天，郭长虎可自行联系2个工程销板，公司保证将这2个工程的管理费，按照每块4.5米墙板25元的标准，返还给郭长虎作停工补偿。这2个工程中，郭长虎应遵从公司制度规定的正常程序操作。约定的2个工程完毕后，郭长虎若再次因张宗楼销售不利而停工超过20天，可同上继续承接2个工程。在公司所有包销任务完成的基础上，郭长虎还可以再承揽业务以增加墙板产量，公司保证凡是郭长虎联系的业务，优先安排走郭长虎的墙板，而郭长虎可按量增加产量。郭长虎应保证墙板质量符合张宗楼同类产品的一般要求，若因郭长虎墙板质量问题而造成张宗楼损失，郭长虎应承担相应责任。依照公司保证金制度的规定，公司将按照每年1万元的标准逐步扣缴郭长虎保证金3万元，同时张宗楼保证，在郭长虎最终退出时足额返还，否则按照张宗楼违约处理。按调解协议第12条约定，和解协议书是为共同维护墙板市场而立，不作为双方权利义务的依据，双方权利义务以本协议为准，若双方合作后的公司制度有修改版本，以双方签订的最新版本为准。调解协议第13条约定，凡出现以下约定条件导致合同无法履行时，合同可终止：1、郭长虎遭遇某些不可抗力导致无法经营，工厂停产撤销时；2、张宗楼市场萎缩，产品一年内累计滞销致郭长虎停工半年以上，郭长虎保证今后不再生产同类墙板时。调解协议第14条约定，若出现违约，违反本协议的违约方向守约方支付违约金50万元。调解协议第15条约定，双方如发生争议，可以协商解决，也可向合同签约地丛台区人民法院提起诉讼。ZL03102838.1号“大型水平孔混凝土条形复合配筋砌块房屋”发明专利，申请日2003年1月23日，授权公告日2005年9月14日，发明人张好良、张宗楼，专利权人张好良，2011年9月16日专利权人变更为张宗楼。一审法院认为，张宗楼与郭长虎是2013年9月9日《和解协议书》、调解协议的当事人，为本案适格诉讼主体。郭长虎未在答辩期内对本案提出管辖权异议，本案涉及专利、垄断，调解协议约定的邯郸市丛台区人民法院没有此类案件管辖权，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条的规定，一审法院作为省会中级法院对本案有管辖权。张宗楼的专利是“大型水平孔混凝土条形复合配筋砌块房屋”，其专利产品是房屋，不是墙体，也不是墙板（砌块）。双方当事人已通过调解协议第12条明确，和解协议书不作为双方权利义务的依据。调解协议关于郭长虎加入张宗楼公司，固定墙板价格，限制墙板产量销量的约定，属于具有竞争关系的经营者之间的垄断协议，违反法律的强制性规定，为无效条款。张宗楼凭2013年9月9日和解协议书、调解协议，起诉郭长虎支付管理费和违约金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第一项、第二项、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条的规定，判决驳回张宗楼的诉讼请求。案件受理费11180元，由张宗楼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另二审开庭时，张宗楼明确表示放弃要求调高违约金的请求。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点有三个：
一、调解协议的效力问题？二、郭长虎和张宗楼是否存在违约行为？三、张宗楼的诉讼请求能否得到支持？一、关于调解协议的效力问题。反垄断法第十三条第一款第一、第二项规定：具有竞争关系的经营者之间不得签订固定商品价格以及限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议。涉案调解协议的签约方是张宗楼和郭长虎，双方之间约定的是郭长虎不对外销售，只是为张宗楼生产，双方之间不是具有竞争关系的经营者。调解协议中约定的价格是张宗楼从郭长虎处采购的价格，并不是固定对外销售的商品价格；调解协议中约定的生产数量和销售数量也是对张宗楼从郭长虎处采购数量的约定，并非经营者之间对生产数量和销售数量之间的约定。故该调解协议并没有违反上述反垄断法的规定，调解协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审判决认定调解协议无效欠妥，应予纠正。而且双方在履行过程中变更了对调解协议的部分约定。
二、关于郭长虎和张宗楼是否存在违约行为的问题。郭长虎认可其一直生产销售涉案墙板，但因张宗楼违约没有包销、没有统一市场，所以不再交纳管理费。根据二审开庭审理时双方认可的事实，双方已经变更了调解协议中关于包销履行模式的约定，均同意：郭长虎自行对外向施工队销售生产出来的墙板，张宗楼派人清点郭长虎对外销售墙板的数量，郭长虎根据销售数量向张宗楼支付管理费。且双方按照该约定的履行模式履行了一段时间：郭长虎在调解协议签订后向张宗楼分期支付了5万元管理费，最后一笔管理费支付时间为2014年4月22日（双方均认可的张宗楼管理人员李维忠给郭长虎出具的最后一笔管理费收条可以证明）。故郭长虎以张宗楼没有包销、没有统一市场为由不再交纳管理费没有合同依据，且是违反了双方新的约定，属于违约行为。由于双方对调解协议履行模式的变更，张宗楼只是向郭长虎收取管理费，郭长虎自行销售，故张宗楼对包销和销售价格不再履行原调解协议的义务，不存在违约行为。但调解协议中除涉及包销的其他合同条款，没有证据证明双方已经变更，仍然有效，可以作为确定双方权利义务的依据。
三、关于张宗楼要求郭长虎支付238400元管理费和50万元违约金的诉讼请求。（一）关于张宗楼要求郭长虎支付管理费238400元的诉讼请求郭长虎没有按照约定向张宗楼支付管理费，应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定承担违约责任。但双方对管理费约定的标准有异议。张宗楼认为，郭长虎应按照和解协议书和调解协议约定的每块板25元支付管理费；而郭长虎认为双方约定的是按照每块板5元支付管理费。郭长虎称其已按照每块墙板5元支付了5万元管理费，张宗楼虽对收受了郭长虎10000块板，每块板5元，共计5万元管理费的事实无异议，但否认其同意郭长虎按照每块墙板5元支付管理费，张宗楼认为郭长虎还欠付其管理费，郭长虎没有证据可以证明双方约定的支付标准是每块墙板5元，故对郭长虎之管理费标准为5元一块墙板的主张本院不予采纳。关于张宗楼对于管理费标准的主张，虽然和解协议书第1条约定每块支付25元，但调解协议第12条约定和解协议书（该12条中将和解协议书写成了调解协议，二审开庭时，双方均认可该12条中写的调解协议为笔误，实际指和解协议书）不作为双方权利义务的依据，双方权利义务以调解协议为准，故和解协议书第1条中约定的价格不能作为双方对管理费标准的约定。但根据调解协议第2条中约定的张宗楼向郭长虎采购墙板的价格为每块170元，郭长虎与张宗楼的公司邯郸县宗楼建筑有限公司2013年12月1日签订的《宗楼建筑挂靠施工队承包协议》约定普通墙板对外销售价格为每块195元，如果张宗楼和郭长虎履行了调解协议，郭长虎能够实现每块墙板25元的利润，但考虑到张宗楼要实现调解协议中约定的每块墙板25元的利润不仅仅需要让郭长虎使用其涉案专利，还要履行包销、管理等义务，故每块墙板25元的利润定为每块墙板的专利使用费即双方约定的管理费不合理，根据公平原则，本院酌定每块墙板的管理费为15元较妥。关于郭长虎自签订调解协议至今生产墙板的数量。双方均认可，郭长虎在调解协议签订后按照1万块墙板向张宗楼支付了5万元管理费，但郭长虎认为这1万块中包括了之前生产的库存和调解协议签订后生产的数量。根据郭长虎在二审开庭时的陈述，其一个场地最多生产400块左右，满了就不再生产了，其共有两个场地，故可知郭长虎在签订调解协议之前的库存最多1000块，也就是说郭长虎自调解协议2013年9月9日签订至其支付最后一笔管理费之时2014年4月22日，大约7-8个月，共计生产了约9000块墙板。自2014年4月22日之后至今，双方对郭长虎生产墙板的数量各执一词且都无充分证据可以证明，故本院仅支持张宗楼索要的2014年4月22日之前郭长虎生产的约9000块墙板的管理费诉讼请求；对2014年4月22日之后的管理费因无充分证据证明郭长虎产量，本院对张宗楼主张的该段时间的管理费请求不予支持。按照每块墙板15元的标准，调解协议签订后至2014年4月22日9000块的产量，郭长虎已按每块5元支付了管理费，故还应向张宗楼支付管理费9万元。因此，双方签订调解协议之后，郭长虎总计还应向张宗楼支付管理费9万元。（二）关于张宗楼要求郭长虎支付50万元违约金的诉讼请求郭长虎违反约定自2014年4月22日之后至今不再向张宗楼支付管理费，构成违约，应向张宗楼承担违约责任。张宗楼主张郭长虎违约给其造成管理费损失，但无充分证据证明郭长虎的生产量。
本院认为，自2014年4月22日之后至今，双方对郭长虎生产墙板的数量各执一词且都无充分证据可以证明。根据调解协议第4条约定，双方对郭长虎生产墙板的年产量预定为8000块，此数量为双方调解协议约定，应充分考虑了生产能力和市场销售能力，可以作为郭长虎年生产墙板数量的重要参考，同时参考郭长虎在调解协议签订后至2014年4月22日大致8个月期间生产约9000块的产量；且郭长虎未向法庭提交充分证据证明其存在停工情况以及停工的时间，故
本院认为2014年4月22日之后按照每年8000块产量，至今大致2.5年，总计产量应为20000块。2014年4月22日至今，按照每块板15元的标准，郭长虎应赔偿向张宗楼专利使用费即管理费损失30万元。张宗楼提供的证据不足以证明其主张的因郭长虎违约给其造成的其他加工厂的管理费损失和其他预期利润损失，故对张宗楼的其他损失主张不予支持。郭长虎在二审开庭时主张张宗楼主张的50万元违约金过高，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，考虑张宗楼实际损失、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认为50万元违约金过高，调整为30万元较合理。综上，张宗楼的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初164号民事判决；
二、郭长虎于本判决生效之日起十五日内向张宗楼支付管理费9万元；
三、郭长虎于本判决生效之日起十五日内向张宗楼支付违约金30万元；
四、驳回张宗楼的其他诉讼请求。如果郭长虎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11180元，由上诉人张宗楼各负担5590元，由被上诉人郭长虎各负担5590元。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理
审判员 崔 普
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 祁立肖