浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终2652号
上诉人（原审被告）：温州天润房地产开发有限公司。住所地：温州市望江西路*******号***室。组织机构代码：75909368－7。
法定代表人：高立存，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾科荣，浙江中坚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林海，浙江中坚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：欧胜芳，男，1947年7月3日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：程纯，上海市浩信律师事务所律师。
原审
第三人：温州天润王朝大酒店有限公司。住所地：温州市鹿城区望江西路***号。组织机构代码：56818742－9。
法定代表人：欧胜芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱志群，该公司总经理。上诉人温州天润房地产开发有限公司（以下简称天润房开公司）因与被上诉人欧胜芳、原审第三人温州天润王朝大酒店有限公司（以下简称天润王朝大酒店）合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天润房开公司的委托诉讼代理人曾科荣、被上诉人欧胜芳的委托诉讼代理人程纯、原审第三人天润王朝大酒店的委托诉讼代理人朱志群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天润房开公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧胜芳的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由欧胜芳承担。事实和理由：
一、一审法院判决认定事实的主要证据未经质证的，严重违反法定程序，依法应当予以撤销。在一审判决中，一审法院将《合资合同》、浙江德威会计师事务所及温州东欧会计师事务所出具的审计报告作为认定事实的主要证据，并据以作出本案涉案物业由天润王朝大酒店承租的认定。但事实上，上述证据并非原审当事人任一方提交的证据，也非一审法院主动调取的证据，更未在庭审过程中作为证据出示并交当事人质证，不符合我国《民事诉讼法》第六十八条的规定，严重违反法定程序，依法应当撤销一审判决。
二、一审法院认为天润房开公司应承担无法证明天润房开公司已经将涉案物业交付欧胜芳的举证不利后果，系事实认定错误，天润房开公司的证据材料已经足以证明欧胜芳已经实际接收本案涉案物业的事实。在本案中，天润房开公司与欧胜芳签订《内部承包经营合同》，约定由欧胜芳组织内部股东及其第三方整体承包经营，并约定欧胜芳在设立组织承包机构时，应当设立独立的酒店管理有限公司，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。由此可见，欧胜芳承担的合同义务包括牵头组建酒店管理有限公司作为承包机构并对涉案物业进行整体经营等。后欧胜芳牵头，于2011年1月30日组织浙江浙欧气阀制造有限公司（欧胜芳担任法定代表人）、天润房开公司以及朱志群共同组建天润王朝大酒店，并由欧胜芳担任天润王朝大酒店的法定代表人。在一审过程中，天润王朝大酒店亦确认对本案涉案物业进行装修。上述事实由天润房开公司在原审过程中提交的天润王朝大酒店营业执照、合作协议、董事会决议等均可以得以证实。由此可见，天润王朝大酒店系欧胜芳依照《内部承包经营合同》组建的承包机构，该承包机构已经实际确认接收本案涉案物业，足以推导出欧胜芳已经实际接收本案涉案物业的事实。
三、一审法院认定“双方合意由天润大酒店租赁本案所涉物业”，欧胜芳无需支付承包费，系事实认定错误，证据明显不足，天润房开公司依据《内部承包经营合同》第十五条的约定有权不退还欧胜芳保证金。1.《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》不能作为天润房开公司将涉案物业租赁给天润王朝大酒店的依据。事实上，《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》仅仅系《内部承包经营合同》的附件，其合同主体仍旧是天润房开公司与欧胜芳，欧胜芳也在《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》中签字确认，天润王朝大酒店也会盖章的原因仅仅系因为天润王朝大酒店系欧胜芳牵头组建的公司，而欧胜芳又担任天润王朝大酒店的法定代表人。欧胜芳恶意混淆合同主体，致使法院事实认定错误，涉案物业事实上并未租赁给天润王朝大酒店，该《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》不能作为天润房开公司将涉案物业租赁给天润王朝大酒店的依据，反而可以证实涉案物业已经交付欧胜芳。2.《合资合同》以及审计报告也不能证明天润房开公司将包括本案所涉物业在内的酒店物业租赁给天润王朝大酒店使用，一审法院认定的事实明显证据不足。一方面，《合资合同》与浙江德威会计师事务所及温州东欧会计师事务所出具的审计报告均未经过质证，不应当予以采信。另一方面，该《合资合同》第8.12条明确约定“上述甲方租给公司的物业，依据上述主要条款，另行签订租赁合同”。现欧胜芳与天润王朝大酒店均未提交天润房开公司与天润王朝大酒店签订任何关于本案涉案物业的租赁合同，可见，天润房开公司与天润王朝大酒店就本案涉案物业是不存在租赁关系的。同时，上述审计报告真实性存疑，其所依据的相关财务凭证亦未经天润房开公司认可，不应予以采纳。
四、一审法院遗漏本案关键事实，认定不清，应当予以撤销。在本案中，《内部承包经营合同》约定的保证金属于担保欧胜芳履行交纳承包费义务以及装修义务的保证金，在欧胜芳未按照约定全面履行合同义务的情况下，天润房开公司有权不退还保证金。同时，根据《内部承包经营合同》第十六条的约定：“乙方须在本协议签订之日前向甲方一次性交纳承包经营保证金6000000元，该承包保证金作为装修保证金，具体保证的内容为：酒店管理公司的组建和设立，酒店的装修实施。甲方自装修工程施工队签约进场之日起，在乙方保证正常施工进度的前提下，分四个月，每月退还乙方保证金100万元，装修工程经验收通过后，退还剩余200万元保证金。”现欧胜芳未依约履行完毕合同中约定的装修义务，欧胜芳则丧失收回履约保证金的权利，天润房开公司依约有权不退还该保证金。
五、退一万步讲，即使认定天润房开公司应当退还保证金，鉴于天润房开公司与欧胜芳已于2013年11月9日协商一致并签订《协议书》，天润房开公司无需退还600万元保证金，故一审法院不应判决天润房开公司向欧胜芳偿还600万元保证金并赔偿欧胜芳利息损失。综上所述，一审法院判决认定事实的主要证据未经质证，严重违反法定程序，且一审法院判决事实认定不清、证据明显不足。欧胜芳辩称：
一、关于天润房开公司提出的一审判决认定事实的主要证据未经质证，是否属于严重违反法定程序，应予撤销的问题。首先，天润房开公司声称未经质证的两份证据，一为《合资合同》，二为浙江德威会计师事务所及温州东欧会计师事务所出具的两份审计报告。这些证据虽然未在本案中提交和质证，但已经与本案密切相关的温州市中级人民法院作出的（2015）浙温商终字第2849号生效判决认定。因此天润房开公司以上述证据未经本案质证为由认定一审判决严重违反法定程序的主张没有法律依据。其次，根据《合资合同》的约定，涉案物业已由天润王朝大酒店实际使用，而欧胜芳并未接收涉案物业，在此情况下，一审判决认为天润房开公司应提供证据证明其已将涉案物业交付欧胜芳或天润王朝大酒店系欧胜芳指定的接收人而天润房开公司未能提供，理应承担举证不能的不利后果。再次，虽然天润房开公司与天润王朝大酒店未就涉案物业签订租赁合同，但根据浙江德威会计师事务所有限公司温州分公司出具的审计报告显示：涉案物业的租金均由天润王朝大酒店在支付，进一步印证了欧胜芳主张的涉案物业已由天润王朝大酒店租用，涉案承包合同未实际履行的事实。该事实也已经生效判决予以认定。据上所述，天润房开公司认为一审判决违反法定程序、应予撤销的理由没有法律依据。
二、关于天润房开公司提出的一审判决是否遗漏本案关键事实的问题。天润房开公司所谓的本案关键事实，即其主张的欧胜芳未按合同约定履行装修义务上诉人依约有权不退还保证金的问题。但事实是，温州市中级人民法院作出的（2015）浙温商终字第2849号生效判决，已经认定天润房开公司未履行涉案承包合同约定的交付承包标的义务，且该涉案承包合同已经解除，因此就不存在违约问题。一审法院据此作出判令天润房开公司返还欧胜芳600万元保证金并支付利息的判决不仅符合客观事实也是完全符合法律规定，不存在遗漏案件关键事实的问题。
三、关于天润房开公司提交的2013年11月9日签署的《协议书》真实性及是否成立生效的问题。首先，天润房开公司提交的这份协议书共两页纸，不仅落款没有作为协议的甲方天润房开公司和丙方天润王朝大酒店盖章，第一页也没有签字的几个人按指印骑缝。由于这份协议于本案诉讼之前即已形成，如果是真实的，天润房开公司早应该在案件初期即提供法院确认。然而本案经历一审、二审乃至重审，对于这份明显有利于天润房开公司的协议书，天润房开公司一直只字不提，更没有提供，极不符合常理。更何况，天润房开公司在诉讼的全过程中，一直辩称没有收到欧胜芳600万元保证金，既然没有收到，又怎么会和欧胜芳签订这么一份己收到600万元保证金返还200万元的协议呢？天润房开公司现在提供所谓的协议书与天润房开公司之前的主张，前后完全矛盾。很显然，该份协议书系天润房开公司伪造。事实是欧胜芳与天润房开公司仅针对涉案承包合同解除后由天润王朝大酒店继续使用进行过协商，并未就保证金一事达成协议。其次，从协议约定生效的形式要件上看，该份协议也没有生效，不具有法律效力。根据该协议第六条明确规定：本协议自三方签章之日起生效。生效的唯一的条件是签章，而不是签字，个人签字不是协议生效之条件。现在该份协议既没有天润房开公司的盖章，也没有天润王朝大酒店的盖章确认。欧胜芳虽系天润王朝大酒店的法定代表人但公章由酒店股东及实际管理人朱志群掌管。根据本案的实际情况，本协议所涉及的利益，不仅关系到天润房开公司全体股东而需天润房开公司全体股东的签字外，更关系到天润王朝大酒店股东的利益，也就是说直接涉及天润王朝大酒店另一股东及实际管理人朱志群的利益，更需要朱志群的签字确认而所谓的协议上并没有天润王朝大酒店股东朱志群的签字。从天润房开公司提供的协议书的现状来看，虽然协议落款上有诸多个人签字但无论是天润房开公司还是天润王朝大酒店，均没有在协议上加盖公章确认。因此，依照该协议第六条签章才生效的约定，该协议书尚未成立生效，不具备法律效力，对三方当事人不具有法律上的约束力。再次，退一万步讲，就依所谓的协议约定，天润房开公司应于签订协议后3个月内支付200万元保证金也不应再就涉案承包合同向欧胜芳及天润王朝大酒店主张任何权利。但事实上，天润房开公司非但没有按所谓的协议支付200万元保证金反而不久就向法院提起诉讼，追究欧胜芳及天润王朝大酒店的违约责任。天润房开公司以其自身的一系列行为也明确表示了天润房开公司认为该份协议并未成立生效。由此，天润房开公司以现提交的这份伪造的、真实性存疑且未生效的协议书来试图推翻一审判决没有任何的事实与法律依据。综上所述，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回天润房开公司的上诉请求，维持原判。天润王朝大酒店述称：天润王朝大酒店收到天润房开公司的两份证据是很突然的，对该两份证据之前也根本不知道。欧胜芳和天润房开公司的协议不能直接代表天润王朝大酒店另一股东朱志群30%的股份。天润房开公司提供的协议根本未经天润王朝大酒店的任何授权也没有合资公司的盖章，协议最后也说三方签章之日起生效，因此，该协议是一份无效的协议。对于通知，天润房开公司与天润王朝大酒店、欧胜芳曾也司法和解过，但天润房开公司没有履行任何义务。天润房开公司要求天润王朝大酒店交付房屋可以，但首先天润房开公司应支付款项给天润王朝大酒店。关于承包的性质的问题，天润王朝大酒店至今没有任何承包的理念在里面。欧胜芳向一审法院起诉请求：请求判令天润房开公司立即归还欧胜芳承包经营保证金600万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，其中500万元自2010年7月13日起、100万元自2010年12月15日起，均计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2008年1月7日，天润房开公司经工商部门核准注册成立，公司成立时的股东为统邦集团有限公司（占23.5%）、吴明华（占14%）、欧胜芳（占20%）、林文华（占20%）、黄杨俊（占20%）、游筱敏（占2.5%）。坐落于温州市鹿城区望江西路108号的物业由天润房开公司开发建设，该物业由东楼、西楼、中楼组成。2010年，天润房开公司作为甲方，欧胜芳作为乙方，签订《内部承包经营合同》一份，约定：第一条，承包经营主体：天润房开公司、欧胜芳本着互惠互利的原则，签订企业内部承包经营合同书，由欧胜芳组织内部股东及其第三方整体承包经营。欧胜芳与天润房开公司对整体经营直接设立承包法律关系并享有相关权利和承担相关义务；其他内部股东和第三方另外设立其他不同层次的法律关系，而不与天润房开公司设立直接的权利义务关系。欧胜芳在设立组织承包机构时，应当设立独立的酒店管理有限公司，实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，并独立承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。第二条，承包的标的：欧胜芳承包的酒店坐落于温州市望江西路108号。共计建筑面积14219.01平方米，房间189套。第三条，承包物业装修及其未完成工程：物业装修由天润房开公司根据现有的设计与合同标准进行，承包交接后，装修由欧胜芳及其合作股东共同具体实施。天润房开公司享有监督的权利和支付装修款及其协助的义务。欧胜芳对装修的投入及其财务方法双方另行约定。第四条，承包基数：年承包经营缴纳基数根据实际投入酒店的地上建筑面积计算。（一）中、西楼地上建筑面积×2.15万元×3%；（二）东楼另行协商确定；（三）地下室（除天润房开公司自用部分）至2016年12月31日止不记承包经营缴纳基数，到期后按市场价格另行商定租金。第五条，承包费的计算和支付：承包经营缴纳的承包费自2011年1月1日起算。承包经营缴纳的承包费按月支付，在每月十日前支付当月承包费。逾期不交，天润房开公司有权按欠交额日千分之三收取滞纳金。所有承包经营缴纳承包费，包括天润房开公司在承包之前已经与各购房小业主的回租租金，欧胜芳将上述款项直接支付给天润房开公司指定的账户，并由天润房开公司结算之后再支付给各业主，天润房开公司与业主之间及其他业主之间的权利义务关系，与欧胜芳无关。第七条，承包期限：物业承包经营期为12年，自合同签订之日起至2022年12月31日止。第十二条，双方特别约定：1.在承包经营前，欧胜芳已完全了解承包物业的建筑结构和建设要求，确认该物业已完全具备建设国内五星级标准的酒店，欧胜芳承诺在确定期限内将承包经营的酒店通过国内五星级标准建造。如第三年未达标则罚酒店管理公司200万元，第四年未达标则罚酒店管理公司200万元，第五年未达标则罚酒店管理公司300万元并有权单方解除合同。如果第三年内达到五星级标准则奖励酒店管理公司200万元，第四年达到标准奖励200万元，第五年达到标准奖励300万元。若业主要求天润房开公司未达到承诺的五星级标准及国际知名酒店管理公司管理，其全部责任由欧胜芳承担。2.天润房开公司、欧胜芳拟出资建设相关附属场所、回租大堂吧使用权、提供地下室部分使用权和东楼相关使用权，在欧胜芳承包经营期间，天润房开公司应当尽可能的予以协助。3.欧胜芳将天润房开公司股东所占70%装修费列入天润房开公司开发的成本，天润房开公司以投入部分的税费列支按实际投入金额的10%一次性包干支付给酒店管理公司。第十五条，违约责任：欧胜芳如不能按期交纳承包经营缴纳基数，逾期超30天不缴纳的，视为违约，应按日向天润房开公司支付逾期金额千分之一的违约金，逾期超过90天的，天润房开公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其它财物，不退还欧胜芳交纳的承包保证金，并追索欧胜芳所欠的全部承包经营缴纳基数和滞纳金。第十六条，装修保证金：欧胜芳须在本协议签订之日前向天润房开公司一次性交纳承包经营保证金600万元，该承包保证金作为装修保证金，具体保证的内容为：酒店管理公司的组建和设立，酒店的装修实施。天润房开公司自装修工程施工队签约进场之日起，在欧胜芳保证正常施工进度的前提下，分四个月，每月退还欧胜芳保证金100万元，装修工程经验收通过后，退还剩余200万元保证金。《内部承包经营合同》签订前，欧胜芳于2010年7月26日向案外人侯建光汇款500万元、于同年12月15日向天润房开公司汇款100万元。天润房开公司于同年7月13日、12月15日分别向欧胜芳出具收款收据一张，确认收到欧胜芳暂收款500万元和100万元。同时，天润房开公司于2011年10月29日出具《关于欧胜芳直接转借侯建光的情况说明》一份，该说明载明：2010年7月、12月，欧胜芳转入天润房开公司500万元和100万元，合计600万元，用于天润王朝大酒店保证金，其中500万元于2010年7月26日由欧胜芳直接转借给侯建光。2010年8月12日，天润房开公司作为甲方、朱志群作为乙方、欧胜芳作为丙方签订《合资合同》一份，浙江浙欧气阀制造有限公司在丙方签字处盖章。《合资合同》约定：由天润房开公司出资1350万元（占45%股权）、朱志群出资900万元（占30%股权）、欧胜芳出资750万元（占25%股权）成立天润王朝大酒店共同经营五星级酒店，公司注册地为温州市鹿城区望江西路108号。《合资合同》第8条约定：酒店物业由天润房开公司租给天润王朝大酒店经营，包括天润房开公司名下的物业和天润房开公司出售并回租经营的物业。以上天润房开公司租给酒店的物业包括其开发的本项目东楼的四、五层一半，及中楼除一楼咖啡吧、西楼除一楼之外的全部物业及地下室。年租金根据天润房开公司实际投入酒店的地面建筑面积，为：上述租用物业中的中、西楼地上建筑面积×2.15万元×3%，及东楼部分建筑面积×78元×12，地下室不计租金。天润房开公司出售回租部分的租金，由天润房开公司直接支付业主，与天润王朝大酒店无关。天润房开公司租给天润王朝大酒店的物业，租期自合同签订日起，至2016年12月31日终止。后六年的物业租赁，到期后按市场价格另行签订。租金自2011年1月1日起算。租期内租金不变。租金支付方式，按月支付，在每月十日前支付当月租金。上述天润房开公司租给天润王朝大酒店的物业，依据上述主要条款，另行签订租赁合同。2011年1月30日，天润王朝大酒店设立，该公司是由天润房开公司出资1350万元（占45%股权）、浙江浙欧气阀门制造有限公司出资750万元（占25%股权）、朱志群出资900万元（占30%股权）共同出资组建的有限责任公司（中外合资），经营范围为对天润王朝大酒店筹建项目的开发管理。2011年9月30日，天润房开公司与天润王朝大酒店签订《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》一份，天润房开公司将上述《内部承包经营合同》载明的坐落于温州市鹿城区望江西路108号的酒店物业中的中楼和西楼的客房（189套，建筑面积14219.01平方米）租给天润王朝大酒店。2011年10月17日，天润房开公司作为甲方，天润王朝大酒店作为乙方，签订《温州天润王朝大酒店物业租赁合同》一份，约定：甲方租赁给乙方的房屋位于温州市鹿城区望江西路108号的东楼四层的50%和五层的50%；乙方租赁该物业的用途为建设五星级标准的综合性酒店；租赁期限自合同签订起至2022年12月31日；年租金为239万元，租金自2011年1月1日起，每半年支付一次，提前一个月付；欧胜芳为天润王朝大酒店提供连带担保责任，保证天润王朝大酒店履行合同义务。2012年11月12日，浙江德威会计师事务所有限公司根据天润王朝大酒店的委托，对天润王朝大酒店截止2012年9月30日的资产、负债情况及股东投资情况进行财务审计，并出具《审计报告》一份，该报告载明：天润房开公司借方余额13553757元，系房租款，其中3418198元未支付，作为该公司对天润王朝大酒店的出资款。该次审计的审计费用由天润房开代为支付。2012年12月25日，天润房开公司向一审法院提起诉讼，要求解除与欧胜芳签订的《内部承包经营合同》。2013年2月6日，欧胜芳提起反诉，要求确认《内部承包经营合同》已经解除。同年4月12日，天润房开公司撤回本诉，一审法院依法对反诉继续审理，并于同年5月30日作出判决，确认《内部承包经营合同》已经解除。该判决于同年6月16日发生法律效力。在该案中，天润房开公司对收到欧胜芳支付的600万元保证金没有异议。2014年2月11日，天润房开公司以天润王朝大酒店未支付温州市望江西路108号“翠微宾馆（暂定名）”东楼四、五层的50%（建筑面积1528.17平方米）的租金为由，向一审法院提起诉讼，要求判令天润王朝大酒店支付天润房开公司场地占用期间的租金及违约金，欧胜芳承担连带清偿责任。在该案审理过程中，一审法院根据天润房开公司的申请，委托温州东瓯会计师事务所，对天润房开公司与天润王朝大酒店之间自2011年1月30日起至2014年8月20日止的往来款项进行财务专项审计，该会计师事务所出具的《审计报告》载明：天润王朝大酒店以预付款方式支付给天润房开公司13553757元为189间房间（建筑面积：14219.01平方米）自2011年1月－2012年3月的内部承包费用11064176元和东楼第四层50%、第五层50%（建筑面积：1528.17平方米）自2011年1月－2012年3月的房租费用2489581元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.欧胜芳是否按照《内部承包经营合同》的约定向天润房开公司缴纳保证金600万元；2.如果欧胜芳已缴纳保证金，天润房开公司是否应当返还该保证金并赔偿损失。关于争议焦点1，一审法院认为，天润房开公司出具收款收据以及《关于欧胜芳直接转借侯建光的情况说明》确认收到欧胜芳保证金600万元，并在一审法院审理的（2013）温鹿商初字第112号案件中再次认可该600万元款项的性质系保证金。结合该保证金的金额以及缴纳的时间与《内部承包经营合同》中“欧胜芳须在本协议签订之日前向天润房开公司一次性交纳承包经营保证金600万元”的约定相吻合的事实，欧胜芳主张已经向天润房开公司缴纳保证金600万元，一审法院予以采信。天润房开公司以开具收款收据在前，支付保证金在后，不符合交易习惯，以及公司内部账册未记载为由，主张未收到保证金，缺乏依据，一审法院不予采信。关于争议焦点2，一审法院认为，天润房开公司在与欧胜芳签订《内部承包经营合同》后，与天润王朝大酒店签订《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》，将《内部承包经营合同》涉及的14219.01平方米物业租给天润王朝大酒店。天润房开公司主张以签订《客户返租给天润王朝大酒店情况说明》的方式将涉案物业交付给欧胜芳，但欧胜芳予以否认。在此情况下，天润房开公司应提供相应证据证明其已将该物业交付欧胜芳或者天润王朝大酒店系欧胜芳指定的接收人。天润房开公司未能提供，其应承担举证不能的不利后果。另外，天润房开公司、朱志群、欧胜芳于2010年8月12日签订《合资合同》，从《合资合同》中对租赁的约定来看，天润房开公司将包括本案所涉物业在内的酒店物业租赁给天润王朝大酒店使用，并由天润王朝大酒店支付租金。结合浙江德威会计师事务所及温州东瓯会计师事务所出具的审计报告关于天润王朝大酒店向天润房开公司支付涉案物业承包费的陈述，可以推定欧胜芳与天润房开公司签订《内部承包经营合同》后，双方合意由天润王朝大酒店租赁本案所涉物业，即天润房开公司无需按照《内部承包经营合同》的约定履行交付承包标的的义务，欧胜芳无需支付承包费。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现本案《内部承包经营合同》已经解除，欧胜芳要求天润房开公司返还保证金600万元并赔偿利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但利息应从起诉之日，即2014年8月6日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：
一、天润房开公司于本判决生效之日起十日内偿还欧胜芳保证金600万元并赔偿欧胜芳利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，从2014年8月6日起计算至实际履行之日止）；
二、驳回欧胜芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64503元，由天润房开公司负担。二审期间，上诉人天润房开公司围绕上诉请求提交了如下证据：1.协议书一份，拟证明本案欧胜芳基于其在内部承包管理过程中的经营不善，自愿放弃400万元保证金。2.通知一份，拟证明欧胜芳没有依据2013年11月9日所签订的协议书向天润房开公司腾空场地和移交物业。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧胜芳质证认为，对协议书的第一页真实性有异议，对第二页签字的真实性没有异议，但该协议没有成立，在没有生效的情况下对欧胜芳来讲是没有约束力的；对通知的真实性没有异议，但其所依据的2013年11月9日签订的协议是虚假伪造的，欧胜芳在最后页也仅仅表示有收到通知，并未承认其内容。天润王朝大酒店质证认为，协议书的签字是真实的，第一页的内容真实性无法确定，对该协议书的合法性有异议的；通知的内容不合法，天润王朝大酒店没有收到。
本院认为，各方当事人对协议书第二页中欧胜芳的签字无异议，第二页第六条约定本协议一式四份，甲、乙、丙各执一份，浙江中坚律师事务所执一份，庭审后，浙江中坚律师事务所向本院提供的协议书与天润房开公司提交的该协议书内容一致，而欧胜芳经本院释明后未能提供不同内容的协议，因此，本院对该协议予以确认。欧胜芳对通知真实性无异议，可印证上述协议书的真实性，本院予以确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2013年11月9日，天润房开公司作为甲方、欧胜芳作为乙方、天润王朝大酒店作为丙方签订《协议书》，约定：
一、根据（2013）温鹿商初字第112号《民事判决书》认定的事实，甲、乙双方确认甲方与乙方于2010年7月12日签订的《内部承包经营合同》已经解除。
二、基于乙方已按约支付给甲方600万元承包保证金的事实，因乙方在内部承包管理过程中存在经营不善，乙方自愿放弃400万元保证金，剩余200万元甲方应在本协议签订之日起三个月内支付。
三、甲、乙、丙三方确认乙方应当按照《内部承包经营合同》第四条、第五条约定的内容支付承包费，乙方已付部分甲方不予退还，按合同约定乙方本应支付甲方的承包费7795572.2元（自2012年4月1日起至2013年2月6日止，按每月764271.78元承包费标准计算）由丙方支付。鉴于丙方负责天润王朝大酒店筹建项目的开发管理，由丙方实际占有使用《内部承包经营合同》中的场地（坐落于浙江省温州市望江西路108号，共计建筑面积14219.01平方米，房间189套）应当支付场地使用费，经各方协商确认，2013年2月7日以后的场地使用费由丙方向甲方支付（按每月764271.78元标准计算）。
四、……六、本协议自三方签章之日起生效。本协议一式四份，甲、乙、丙各执一份，浙江中坚律师事务所执一份，具有同等法律效力。黄统帮在甲方法定代表人签字，欧胜芳在乙方和丙方法定代表人处签字。案外人吴明华、林文付、黄杨俊、游筱敏、候建光、潘建生在该协议上签字。2013年11月20日，天润房开公司向欧胜芳送交通知，要求天润王朝大酒店根据2013年11月9日签订的协议书，于2013年11月22日前清空并返还《内部承包经营合同》中的场地（坐落于浙江省温州市望江西路108号，共计建筑面积14219.01平方米，房间189套）及支付承包费7795572.2元和2013年2月7日起至返还上述场地之日的使用费（按每月764271.78元标准计算）等。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第112号民事判决已经确认天润房开公司与欧胜芳签订的《内部承包经营合同》已经解除，天润房开公司此后亦与欧胜芳就该合同未予履行的违约责任达成一致：欧胜芳自愿放弃400万元保证金，剩余200万元天润房开公司应在协议签订之日起三个月内支付。欧胜芳在上述协议已签字的情况下而以未加盖公章为由主张协议未成立生效，与《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定不符，本院不予支持。此外，天润房开公司亦应赔偿欧胜芳相应的利息损失，该利息损失自应付之日即2014年2月9日开始计算。综上所述，天润房开公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商重字第9号民事判决。、上诉人温州天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还欧胜芳保证金200万元并赔偿欧胜芳利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，从2014年2月9日起计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人欧胜芳的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各64503元，由上诉人温州天润房地产开发有限公司各负担25173元，被上诉人欧胜芳各负担39330元。本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理
审判员 董孙镇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 周瀚阳 来源：百度“”