广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1749号上诉人（原审被告）珠海横琴现联金融科技有限公司，住所地广东省珠海横琴新区宝华路6号105室-1335，统一社会信用代码914404003248822227。法定代表人沈文临，董事长。委托代理人黄健，广东华信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津奇思科技有限公司，住所地天津新科技产业园区华苑产业区海泰西路18号北2-102工业孵化-5，组织机构代码58132894-3。法定代表人刘峻，经理。委托代理人秦齐祺，系该公司员工。上诉人珠海横琴现联金融科技有限公司（以下简称横琴现联公司）因与被上诉人天津奇思科技有限公司（以下简称天津奇思公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2015年9月，天津奇思公司（甲方）与横琴现联公司（乙方）在北京市签订《“360智能摄像机工程”合作运营框架协议》（以下简称《框架协议》），主要条款如下：360智能摄像机工程：是360奇虎在全国范围内向商户免费提供“360智能摄像机”的产品服务工程，将“360智能摄像机”铺设到全国“吃、住、行、游、购、娱、医”商户中，为目标商户的提供精准视频营销，实现为到达商户现场或观看到商户视频流的消费者客户提供与“吃、住、行、游、购、娱、医”等商户进行视频观看、互动、导览、娱乐、定位、身份认证、支付、消费、积分等广告增值服务。打造出又一个为消费者客户、商户提供划时代的互动的O2O商业平台服务模式。合作期限为：自2015年9月1日至2018年9月1日止。地点：广东（含澳门，香港）。甲方的权利和义务。1.甲方负责本项目业务总体规划，制定规则，确定时间表，并在市场和运营策略上进行指导。2.甲方负责建设和维护全国范围内“360智能摄像机”视频流平台并实现与合作商户、第三方行业应用合作伙伴及乙方相对应的业务系统的对接。3.甲方负责广告、增值服务在平台上的投放，并进行相关结算业务、收取服务费、向乙方支付相关的服务费等。4.甲方负责制定本项目360智能摄像机工程硬件、第三方接口及安全体系和应用系统的技术标准和业务规范，并统一进行安全管理；负责提供所有360智能摄像机工程软硬件运行环境及应用系统，以及相对应的软硬件安全性、合规性。5.甲方确定乙方为“360智能摄像机战略合作伙伴”。6.甲方为乙方制定铺设方向和规划，审核乙方的铺设进度。7.甲方积极引导甲方用户到360摄相机工程上享受目标商户提供的相关优惠产品和服务，活跃甲方用户，并投入一定的资源进行营销推广服务，具体投入方案另行商议确定。乙方的权利和义务。1.乙方负责本项目铺设运营团队的组建和管理，包括但不限于人员招募、培训以及薪酬福利等。2.乙方负责承担运营团队的业务开拓费用和日常开支。全国运营团队具体承担营销推广、目标顾客线下服务、商户拓展及增值业务拓展等工作。3.乙方按照甲方给出的《项目推进实施计划》按时完成商户的铺设工作。4.《项目推进实施计划》由双方协商后另行确定。5.乙方根据甲方的整体规划进行铺设，并接受甲方检验和验收，验收标准依据《360摄像头推广安装及验收手册》执行，手册由甲乙双方协商后书面确定。6.未经甲方书面同意乙方不得向商户收取费用。甲方提供给乙方的摄像头只能只有用于该项目使用。7.乙方及其关联公司、全国范围内合作企业在甲方书面授权的前提下可合法使用甲方标识，在本项目中进行宣传。晋级激励条款。1.为了确保项目成功，调动双方的积极性，本着合作共赢的原则设立此条款。2.在项目运行良好的前提下，经甲方书面同意，乙方可以向甲方指定的中国其它省份铺设摄像机。3.乙方在铺设到10万个摄像机时，可以向甲方提出晋级申请，甲方需受理。甲方收到申请后在30个工作日内需对乙方工作的进度，速度，质量进行全面评估，并做出书面决定，决定是否授予乙方“360摄像机工程全国推广合作伙伴”的称号。违约责任。1.任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任。2.在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。协议的终止。1.本协议中的任何条款因与国家相关法律法规的规定不符而导致完全或部分无效或不具备执行力时，本协议的其余条款仍有效并且有约束力。2.合作期满各方协商不延续，本协议自动终止。3.非试用期内甲方可以提前30日向乙方提出合同终止的要求，双方在30日内协商终止。4.终止协议后甲方不再提供设备，乙方停止铺设新的商户，并将未铺设完成的摄像机退还到甲方指定地点，乙方负担运费。但乙方依然享有已铺设商户在本合同中所规定的权力和收益分成（见本协议第五第六部分）。如甲方想终止和乙方的分成协议可与乙方协商解决，需另立协议进行终止。5.出现下列情况之一时，双方均有权单方面终止本协议，停止收益分成，并有权追偿因此情况所造成的损失：一方存在严重违反本项目业务规范的行为且未及时改正，对另一方造成严重不利影响；乙方未按《项目推进实施计划》时间表完成相应任务，延迟15个工作日以上的，甲方可以按乙方违约进行处理；一方严重违反本协议规定的应履行的义务情况；一方出现单方违约行为发生；一方依法破产、注销、资不抵债无法经营时。2015年11月18日，天津奇思公司向横琴现联公司发送《告知函》，要求横琴现联公司提供在试用期限内铺设360摄像机的相关信息清单，并根据信息清单对横琴现联公司在试用期间铺设360摄像机的工作进行核查和验收，合同期内横琴现联公司所有运往（安装）在广东省、澳门、香港以外地区的360摄像机须全部调回，如无法调回需按价购买。2015年12月1日，天津奇思公司向横琴现联公司发送《协议终止告知函》，以横琴现联公司违反《框架协议》关于合作地点的约定，擅自将360摄像机运往合作地点以外的地区，且横琴现联公司至今仍未全部调回为由，通知横琴现联公司自2015年12月1日起终止《框架协议》，并要求横琴现联公司提供2015年9月1日至2015年11月30日期间铺设的360摄像机信息清单，且将所有铺设在广东省、澳门、香港以外地区的360摄像机归还，无法调回的需要按市场价格支付购买费用。本案立案后，天津奇思公司与横琴现联公司就本案纠纷进行了多次协商，期间，在2016年3月25日，横琴现联公司向原告天津奇思公司发送360摄像机清单，载明：360摄像机11000个，其中库存5011个、发往长春4447个、现联地推端可视149个、未激活1393个。在原审庭审过程中，天津奇思公司明确诉讼请求第一项112万元的计算标准是：360摄像机成本价格140元／个×8000个＝112万元，以其公司财务统一结算为由未提供相应的价格依据，但称其公司的360摄像机有两种产品，一种带夜视功能，另一种不带夜视功能，在京东商城360官方网店的销售价格分别为199元／个、159元／个，本案中仅主张140元／个。天津奇思公司确认其在本案中无维权律师费的支出，但因派员参与本案诉讼，需要支出差旅费，因公司财务结算的问题，不能提交相应差旅费票据。上述事实，有《框架协议》、电子邮件打印件、生产商发货清单、EMS快递单、妥投证明、铺货清单（含产品订单）、《告知函》、《协议终止告知函》、（2016）京方圆内经证字第05402号《公证书》等证据予以证明，且有庭审笔录在卷佐证，足以认定。原审法院认为，本案系合同纠纷。天津奇思公司与横琴现联公司于2015年9月签订的《框架协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效，双方均应按合同约定积极履行合同项下己方的义务，促成合同目的之实现。天津奇思公司与横琴现联公司在本案中的争议焦点为：
一、横琴现联公司是否违反了《框架协议》的相关条款；
二、本案应当如何处理。对此，结合庭审查明的事实和证据，分别评判如下：
一、横琴现联公司是否违反了《框架协议》的相关条款《框架协议》约定，天津奇思公司与横琴现联公司合作期限自2015年9月1日至2018年9月1日止；合作区域为广东（含澳门，香港）。《框架协议》晋级激励条款第3条约定，“乙方在铺设到10万个摄像机时，可以向甲方提出晋级申请，甲方需受理。甲方收到申请后在30个工作日内需对乙方工作的进度，速度，质量进行全面评估，并作出书面决定，决定是否授予乙方“360摄像机工程全国推广合作伙伴”的称号。《框架协议》违约责任第1条约定，“任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任”。双方对横琴现联公司于2016年3月25日向天津奇思公司发送的360摄像机清单均不持异议，该证据载明，横琴现联公司共收到天津奇思公司提供的360摄像机11000个，横琴现联公司发往长春4447个、现联地推端可视149个、未激活1393个、目前库存5011个。在原审庭审过程中，横琴现联公司对天津奇思公司在诉讼请求中主张的硬件名称为“360智能摄像机”未提出异议，且天津奇思公司对横琴现联公司向其发送的产品清单中涉及的产品名称是“摄像头”亦未提出异议，据此，原审法院认定“360智能摄像机”“摄像头”只是涉案产品的不同名称，均是指360摄像机。横琴现联公司抗辩称，其将360摄像机铺设于广东省以外的地区获得天津奇思公司的同意，且天津奇思公司继续向横琴现联公司供货，提交的证据有电子邮件、电话录音。经审查，上述电子邮件系横琴现联公司向天津奇思公司发送，上述电话录音亦未涉及天津奇思公司明确同意横琴现联公司将360摄像机铺设于广东省以外的地区，同时，根据《框架协议》晋级激励条款第3条的约定，横琴现联公司可以向广东省以外的省份铺设360摄像机的前提条件是，横琴现联公司在铺设到10万个摄像机时且经天津奇思公司的书面同意，在横琴现联公司未能提交能够证明其已得到天津奇思公司书面同意的证据，也未能提交能够证明其将360摄像机铺设于广东省以外地区时天津奇思公司继续向其供货的证据情况下，根据《框架协议》违约责任第1条任何违反《框架协议》的条款均构成违约的约定，横琴现联公司将360摄像机铺设于广东省以外地区的行为构成违约。
二、本案应当如何处理《框架协议》协议的终止第5条约定，“出现下列情况之一时，双方均有权单方面终止本协议，并有权追偿因此情况所造成的损失：一方存在严重违反本项目业务规范的行为且未及时改正，对另一方造成严重不利影响；乙方未成按《项目推进实施计划》时间表完成相应任务，延迟15个工作日以上的，甲方可以按乙方违约进行处理；一方严重违反本协议规定的应履行的义务情况；一方出现单方违约行为发生；一方依法破产、注销、资不抵债无法经营时”。违约责任第2条约定，“在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失”。在庭审过程中，天津奇思公司主张，根据上述“一方出现单方违约行为发生”条款，横琴现联公司未经其书面同意将360摄像机铺设于广东省以外的地区，构成违约，因此，其于2015年12月1日向横琴现联公司发送了《协议终止告知函》应当视为双方的《框架协议》终止。横琴现联公司则主张，双方签订的《框架协议》仍在履行。对此，原审法院认为，横琴现联公司未经其书面同意将360摄像机铺设于广东省以外的地区属于违约行为，根据上述合同条款的约定，天津奇思公司已向横琴现联公司发送了《协议终止告知函》，横琴现联公司对该《协议终止告知函》的真实性亦不持异议，因此，涉案的《框架协议》应视为己终止履行。天津奇思公司的上述主张有事实及合同依据，予以采纳；横琴现联公司的主张不能成立，不予采纳。《框架协议》协议的终止第4条约定，终止协议后，横琴现联公司应当将停止铺设360摄像机，并将未铺设完成的360摄像机退还到天津奇思公司指定的地点；违约责任第2条约定，违约方应当赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。如前所述，原审法院已认定横琴现联公司构成违约行为，根据上述合同条款，横琴现联公司应当承担向天津奇思公司退还未铺设的360摄像机，并赔偿因其违约行为而致天津奇思公司损失的法律责任。天津奇思公司当庭陈述称，因横琴现联公司库存的、发往长春的、地推端可视的、未激活的“360摄像机”共计11000个，扣除横琴现联公司已经激活的149个，横琴现联公司本应退还10851个，天津奇思公司仅主张退还8000个，如果横琴现联公司不能退还，则应按照140元／个的价格向天津奇思公司支付货款，虽未提交能够证明成本价格的相关证据，但根据其当庭陈述，原审法院查询了京东商城360官方旗舰店中360智能摄像机的销售价格，最低价格为159元，该查询结果与天津奇思公司当庭陈述相符，予以采信。天津奇思公司仅主张140元／个，予以支持。根据上述合同条款，横琴现联公司应当承担向天津奇思公司退还未铺设的360摄像机，并赔偿因其违约行为而致天津奇思公司损失的法律责任。横琴现联公司确认其收到天津奇思公司提供的360摄像头共计11000个，其中，库存5011个、发往长春4447个，天津奇思公司仅主张横琴现联公司退还8000个，其主张有事实及合同依据，予以支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、珠海横琴新区现联金融科技有限公司于判决生效之日起三十日内向天津奇思科技有限公司退还360摄像机8000个（如果三十日内不能退还，则按照360摄像机140元／个的标准向天津奇思科技有限公司支付相应的货款）。
二、驳回天津奇思科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取人民币7665元，由天津奇思科技有限公司负担225元，由珠海横琴新区现联金融科技有限公司负担7440元。横琴现联公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：
一、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人将360智能摄像机铺设至广东以外地区构成违约，上诉人认为原审判决既不符合双方的合同约定，也与双方在履行合同过程中的操作事实不符。首先，双方订立的合作协议第九条第2项约定，在项目运行良好的前提下，经甲方书面同意，乙方可以向甲方指定的中国其他省份铺设360智能摄像机，此约定并未禁止上诉人向广东以外的其他省份铺设360智能摄像机。其次，在双方的合作过程中，上诉人多次将360智能摄像机铺设计划以邮件或双方的工作会议的形式告知被上诉人，被上诉人并未表示反对并继续向上诉人提供360智能摄像机，应视为其同意上诉人将360智能摄像机铺设于广东以外的地区。再次，被上诉人提出解约的根本原因在于其中途更换经营人员导致前后工作衔接不畅以及被上诉人不满意上诉人提供数据太少，而非被上诉人所说的上诉人违约。综上，双方订立的合同并未禁止上诉人将360智能摄像机铺设于广东以外省份，上诉人已将铺设广东省外的计划告知被上诉人，被上诉人知晓该计划并未表示反对并继续履行合同，上诉人不存在违约。
二、原审判决上诉人返还360智能摄像机违法法定程序，被上诉人的诉讼请求是要求上诉人按约定按购买成本返还货款共计16万元，并没有要求返还360智能摄像机。横琴现联公司当庭对上诉状补充如下：第一，双方的合作合同签订之前被上诉人已经将所有的设备交给上诉人，双方按照合同签订前已经达成的方案进行了设备铺设和运营，双方的合作合同不能约束之前的双方的行为。第二，双方于2015年11月5日开会磋商合作方案进行调整，被上诉人2015年11月5日向上诉人发出了告知函，告知上诉人双方就是否继续合作以及合作方案的调整进行磋商，从告知函可以看出上诉人不违约。关于本案所涉设备的价格，一审法院通过在网上查询京东商城这种方式确定价格这没有法律依据，而且查询的价格与实际成本价格也不符。第三，本案的判决不公平，双方的合同约定第8条清楚的表明了本项目具有创新性和收益的不确定性，双方应该风险共担，但是本案的判决结果实际造成了上诉人承担了全部风险，被上诉人基本没有损失。天津奇思公司答辩称，第一，原审判决正确，按照被上诉人的诉讼请求判决上诉人返还相应机械设备是正确的，同时考虑了执行起来的现实性，要求上诉人若在30日之内不能返还的情况下向被上诉人赔偿相等价格货款，是处于执行的现实性作出的。上诉人认为在签订合作协议之前已经进行合作了，被上诉人认为这不影响上诉人的违约行为。从告知函可以看出被上诉人的告知和合同内容将合作范围限制在广东省内，如果上诉人能够继续履行合同，不在违约的话，可能还有合作的可能，反之合同必将终止。上诉人认为合同第8条表明了合同具有不确定性的问题，双方在试用期内探讨合同是否可能，本案存在两点，其一是上诉人在试用期内违约的情况，按照相应的合同约定被上诉人可以进行单方解除。其二，被上诉人为什么将合同限制在广东省内，因为本案的合同是推广前端的设备，这个设备的作用是安装在商户或者旅游景点内发射无限信号，这有利于拓展业务，但也有风险，可能会有顾客或者政府对这种行为不认可，所以前期推限制在广东省内，如果市场反映不好，就不再进行推广了。基于这一点所以就约定了第8条。关于设备价格，双方都没有对价格提出各自的证据来证明的情况下，原审法院按照第三方通过网上的京东价格来确定是非常合理的。而且被上诉人的主张实际上是低于京东商城当时的价格。经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方的合作合同对合作地点有明确的约定，而横琴现联公司在合作期限内使用天津奇思公司免费提供的设备在合作地点外的其他区域开展铺设行为不符合合同的约定，原审据此认定横琴现联公司违约正确。另，原审根据天津奇思公司提出的诉讼请求参考市场行情支持天津奇思公司返还设备或折价赔偿的请求并无不当，本院亦予以维持。关于双方对返还设备的具体数字的争议，
本院认为，双方合作合同的主要内容包括天津奇思公司免费提供设备、横琴现联公司负责将设备铺装到众多商户和景点、最后由天津奇思公司进行验收等，但双方对如何验收并无明确约定。结合合同的内容和目的对验收方式进行解释，对于是否完成铺装的验收只能以天津奇思公司后台确定的信息为准，所以未能激活的设备不应视为已完成铺装，因此原审依据已交付的设备总数和已激活的设备数量确定返还的数量是适当的。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14480元由珠海横琴现联金融科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理
审判员 崔拓寰
代理
审判员 李 苗
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 孔祥凤 微信公众号“”