上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第1069号原告(反诉被告)：上海市闵行区莘庄顺风石材经营部，注册地上海市闵行区莘庄镇莘松路XXX号百饰得建材市场内堆场3号2、4号摊。
负责人：吕培凯，该经营部经理。
委托诉讼代理人：吕丽萍，该公司职员。
委托诉讼代理人：童丽雯，上海合勤律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海磊坤建筑装饰工程有限公司，注册地上海市闵行区华宁路XXX弄XXX号XXX号楼XXX室XXX号。
法定代表人：林包山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶灿铭，上海嘉富诚律师事务所律师。
原告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部与被告上海磊坤建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后，由
审判员苏琳琳适用简易程序审理。后由于案情复杂，适用普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中被告提出反诉，本院合并审理。
原告(反诉被告)的委托代理人吕丽萍、童丽雯以及被告(反诉原告)的委托代理人谈立华、叶灿铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付价款人民币(以下币种同)34,800.90元；2、被告赔偿原告损失434,389元。事实和理由：2014年9月15日，原告与被告签订“石材供应合同”，约定被告向原告订购及加工上海闵行紫竹新兴产业技术研究院(一期)工程外墙巴西浅紫点石材，由原告根据被告提交的订单、加工图纸等加工石材，且约定自被告提供书面订单之日起原告7日内交货。合同签订后，被告陆续向原告提交了订单、加工图纸等材料，并支付了100,000元首付款。原告根据订单、图纸加工，积极履行合同约定义务。石材送至工地后，由被告自行负责安装。然被告将首批石材安装完毕后，被告突然提出所谓“石材存在色差”的问题，并将已经安装完毕的石材拆除。后原告多次要求发货，但被告始终不予理会。截止此时，被告已收到石材价值为134,800.90元(含加工费)，而原告基于正常履行合同义务已加工完毕并存放在仓库的石材价值434,389元(含加工费)。原告认为，原、被告作为平等市场主体，均应严格履行合同约定。石材送至指定工地后，已经过被告签收，确认无误。被告将石材安装完毕后才莫名提出“色差”问题，无法令人信服。且原告根据合同约定积极备料、加工，因被告突然要求退货，导致原告已加工的石材无法继续销售，产生实际损失。原告多次向被告索赔未果。
被告辩称，一、原告的第一项诉讼请求无事实及法律依据，被告无需支付货款。1、依据合同第4条约定，原告已经向被告送货价款131,297.10元(未扣减退货金额96,592.20元)，未达到合同约定付款条件。依据合同法第67条规定，被告享有先履行抗辩权，有权拒绝向原告支付价款。2、依据合同第4条约定，自被告提供书面订单之日起原告7日内交货，被告于2014年11月30日至2015年1月9日向原告下单1,610.82平方米，但实际原告只向被告提供了350.73平方米的石材(未扣减退货261.24平方米)，未按合同约定向被告交付工作成果。3、施工方“福建五建公司”于2015年1月13日联系石材供货方，经营者吕培凯所有的“顺庆石业公司”确认所送石材有质量问题，无法使用，同意换货并承担相应赔偿责任。4、合同第3条约定原告供应的石材应确保整体立面无明显色差，原告确认石材有质量问题后，于2015年1月18日、1月24日、1月25日至施工现场将石材运回，合计退货价款96,952.20元。退货后原告也未更换石材。因此，原告的上述行为已构成违约，被告无需支付原告该笔款项。
二、对于原告的第二项诉讼请求。原告未在合同约定时间内向被告交付工作成果，且石材因质量问题退货后至今未更换，致使被告不能实现合同目的。原告的上述行为已经构成违约，被告无需向原告赔偿损失。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。审理中，被告认为原告交货不符合合同约定，且退货后原告至今未进行更换，致使合同目的不能实现。为此被告提起反诉，要求：1、解除原、被告签订的石材供应合同；2、原告向被告双倍返还定金200,000元；3、原告向被告赔偿损失551,190元(6位工人窝工损失72,000元、52天吊栏的窝工损失522,000元、拆除费16,380元、报废的螺栓等4,550元、叉车费650元、以2,600,000元为单价按日千分之三的违约金计算的52天延误工期损失)。
原告针对反诉辩称，1、本案系承揽合同纠纷，原告的义务是依据被告提供的图纸进行加工并将大理石运送至指定工地，不负责安装。被告将大理石安装上墙系对质量的确认。故安装上墙后的相应损失由被告自行承担。2、依据证据表明，被告的劳务分包合同书于2014年10月2日签订，该时间早于退货时间。故被告早与其他供应商签订合同，约定由其他供应商供货，导致被告单方停止收货，违约在先。3、虽原告无明确书面证据证明被告停止收货，但至原告起诉之日，原告加工完毕的大理石仍堆放在原告仓库。原告是希望将石材及时送至被告处，故可以推定被告单方停止收货。4、不能仅凭“顺庆石业公司”的联系单判定原告的石材存在质量问题，吕培凯仅是“顺庆石业公司”的股东，“顺庆石业公司”非本案相对方。如果原告确实对货物质量瑕疵有确认，则应加盖原告公章或由吕培凯签字确认。从联系单内容看被告仅对第一批货物提出质量问题，不能认定原告提供的后面几批货物存在质量问题，现被告仅凭联系单单方拒绝收货，表明被告存在违约行为。5、返还定金于法无据、于合同无据。定金在合同履行过程中转为货款。合同履行过程中发生纠纷不适用定金罚则。6、被告的损失没有客观依据，原告不予认可。现要求驳回反诉诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的协议书真实性争议。本院以为，因协议书有双方意思才能形成。该协议书无被告签字盖章，被告对真实性予以否认。原告亦无其他证据证明协议书内容的存在，故本院对该协议书的真实性不予确认。2、原告提供的照片真实性争议。原告的存货虽然没有进行现场公证，但被告下料、原告按下料单备货是不争的事实，故可以确认退货当时确实存在涉案合同指向的石材库存的事实。然，该照片不能直接证明库存石材的数量、面积。3、被告提供的联系单、监理通知单的真实性、关联性争议。本院以为，双方当事人均确认存在退货事实，相应退货单也可以与联系单、监理通知单相互印证，证明存在石材色差的质量瑕疵，本院予以采纳。4、被告提供的2015年1月18日的退货单真实性争议。
本院认为，原告将2015年1月18日的退货单(未签名)在起诉时作为送货证据提交本院，与被告提供的同样一份由“夏远付”签名的退货单明显在品种、规格/数量及单位部分书写形状、内容吻合，可以认定当时是一式两份。故本院确认该份退货单的真实性。5、收条、吊篮设备租赁合同、劳务与安装分包合同书、监理通知单的真实性、关联性争议。本院以为、吊篮设备租赁合同、劳务与安装分包合同书、监理通知单系被告承建涉案项目必须的经营行为和程序，原告没有反驳证据予以否定，故本院确认真实性，反映本案一定的事实过程，本院予以采纳；收条为案外自然人书写，真实性无法确认，本院不予采纳。6、信息的关联性争议。被告欲以该企业信息内容证明吕文俊的身份，但庭审中原告确认吕文俊为其工作人员，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院查明的争议事实为：2014年9月15日，原告与被告签订“石材供应合同”，约定：被告向原告订购及加工上海闵行紫竹新兴产业技术研究院(一期)工程外墙巴西浅紫点石材(按照封样)，由被告向原告提交书面订单。书面订单应采用书面形式，书面订单应写明石材规格型号、加工要求、数量、片数。需要附图说明的，另附加工图纸；金额约2,600,000元；最终数量以收货确认的送货单为准；石材具体供货时间根据工程进度为准。合同生效后，被告首次提供书面订单之日起，7天内交首批订单，以此类推，补片部分3天内交货；原告负责将石材运输到被告指定的地点，货到工地，被告自行卸货；石材应取自被业主及被告确认的单一的采石矿场，验收标准为业主确认的样品；石材为天然产物，大批量石材确保整体立面无明显色差；原告的石材经被告或工地现场验收，不符合质量要求的必须无条件更换，并在第一时间内送到被告指定的地点。由于质量问题引起的损坏由原告承担。合同对其他事项也作了约定。2014年10月2日，被告与某自然人签订“劳务与安装分包合同书”，约定由被告将上海紫竹新兴技术产业研究院(一期)项目幕墙工程的石材幕墙以包工包辅料的方式承包给某自然人。2014年11月6日，被告与某机械设备租赁公司签订“电动吊篮租赁合同”，为上海紫竹新兴技术产业研究院(一期)项目幕墙工程施工租赁吊篮。2014年11月11日，被告交付原告一张金额100,000元的支票，原告方吕培凯出具收据，言明：“收到支票1张紫竹定金”。2015年1月3日、1月11日、1月18日，原告根据被告通知(被告要求送货1,610.82平方米)陆续向被告工地送货，合计交付被告石材350.3703平方米(每平方米单价330元)，价款131,297.10元(包括粘接抛光、钻背栓孔的加工费)。同年1月13日，被告发现原告所送石材存在色差，要求退回色差石材。之后，原告于2015年1月18日、1月24日、1月25日运回色差石材261.24平方米，价款97,896.66元(包括粘接抛光、钻背栓孔的加工费)。
本院认为，依据各方当事人的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：
一、原告交付石材是否符合合同约定。
二、退货后没有继续履行合同的责任主体；
三、被告解除合同的理由是否妥当。关于第一项争议焦点，虽然原、被告对石材并没有封样，但依据双方当事人陈述以及本案现有书面证据能够证明原告交付的石材不符合合同约定。对于原告的被告将大理石安装上墙系对质量的确认的反诉抗辩意见，本院以为，大理石只有进行大面积上墙，才能用肉眼进行观察对比，发现色差问题。一块一块的大理石卸车堆放在施工工地，是无法对色差予以整体评判的。因此，原告该项抗辩意见，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，在被告已经下单确定具体要求的情况下，在发生部分退货后，原告可以根据下料单的内容继续交货，履行合同。因为在承揽合同履行过程中，交付工作成果是承揽方即原告的义务。况且，“石材供应合同”约定了“不符合质量要求的必须无条件更换，并在第一时间内送到被告指定的地点”。因此，第一时间将更换的大理石运至施工工地是原告的义务，原告没有举证自己实施了第一时间的送货行为，对被告拒绝收货的事实也举证不能。因此，合同没有继续履行的责任在于原告。关于第三项争议焦点，首先，合同解除适用于有效成立的合同，并且在成立之后、履行完毕之前才能发生合同解除的效力。无效和可撤销的合同，由合同无效或可撤销制度调整，不能发生合同解除。审查合同主体以及内容，并无违反法律、法规的强制性规范中的效力性规范，属依法成立的有效合同，双方之间至今未履行完毕合同内容。因此，本案的合同是属于可以解除的合同。其次，合同解除所应具备的条件是约定解除、法定解除。涉案合同并没有约定被告在何种情况下可以行使合同解除权。所以，被告在本案中行使的系法定解除权。涉案合同性质系承揽合同，作为定作人的被告可以随时随地解除合同。因此，被告行使法定解除权符合法律规定。现涉案项目早已完工，双方继续履行合同也无必要。被告反诉提出解除合同，解除合同的意思表示到达原告即予解除，本院无须处理。而被告行使法定解除权是否违约，本院以为，被告在石材上墙过程中发现原告提供的大理石存在严重色差，根本不符合业主的要求以及双方对于质量的合同约定，可以要求原告立即进行更换。但正如第二项所析，原告系违约停止送货。本院按照经营常识判断，当时原告进货备料的系同一批材质，该批石材均存在色差问题，不符合合同约定，根本无法继续履行合同。而被告等待原告重新进货、重新加工又需要时间，双方为质量瑕疵引起纷争悬而未决，在此种情况下，被告为减少停工、窝工损失转而寻找其他石材供应商供应石材，有事实和法律依据。被告对原告自己违约造成的损失不承担责任。对于原告的被告早已约定由其他供应商供货，导致被告单方停止收货，违约在先的反诉抗辩意见，本院以为，涉案“劳务与安装分包合同书”约定他人对于项目石材幕墙以包工包辅料，即该合同书的相对一方是大理石上墙的施工人。原告没有证据证明被告在退货之前已经与其他石材供应商签订供货合同。原告这一抗辩意见纯属无稽之谈，本院不予采纳。关于原告的定金在合同履行过程中转为价款，合同履行过程中发生纠纷不适用定金罚则，返还定金于法无据、于合同无据的抗辩意见，本院以为，合同载明：“定金”，非订金。定金分为五种：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。因为当事人在合同中没有特别指明定金的类型，则应当认为当事人约定的定金为违约定金。违约定金必须适用定金罚则。因此，原告的该项抗辩意见，本院不予采纳。虽然原告方吕培凯手书“收到支票1张紫竹定金”，但不能证明双方存在将合同约定的50,000元定金变更为100,000元的合意。由此，涉案合同定金金额仍为50,000元。原告违约，应双倍向被告返还定金。关于原告的被告的损失没有客观依据的抗辩意见，本院以为，石材幕墙施工人在将大理石上墙后，被告发现色差后予以下墙退货，必然造成停工、窝工，损失肯定存在，这是一普通生活常识。然而，该损失到底有多大，被告是否采取必要措施阻止了损失的扩大。对于损失范围，被告显然无法提供充分的证据予以佐证。考虑到定金罚则的适用已经弥补了被告的部分损失，故本院酌定原告赔偿被告损失30,000元。综上，被告应支付原告价款33,400.44元。但被告已经支付预付款50,000元(其余50,000元为定金)。因此，被告已经不结欠原告价款。多付款项被告可以另觅途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、第二百六十三条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、驳回原告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部的诉讼请求；
二、反诉被告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部于本判决生效之日起十日内双倍返还反诉原告上海磊坤建筑装饰工程有限公司定金计100,000元；
三、反诉被告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部于本判决生效之日起十日内偿付反诉原告上海磊坤建筑装饰工程有限公司损失30,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,337.85元，由原告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部负担；反诉案件受理费5,655.95元，由反诉原告上海磊坤建筑装饰工程有限公司负担4,677.14元，反诉被告上海市闵行区莘庄顺风石材经营部负担978.81元(反诉被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付给反诉原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨亦兵
人民陪审员 陆林辉
人民陪审员 沈德勤
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 沈 增附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关注微信公众号“”