甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一初字第9号
原告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号。
法定代表人：张小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈玲，该公司职工。
委托诉讼代理人：杨红，北京市兰台律师事务所律师。
被告：甘肃星光达房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市永登县中川镇兔墩村。
法定代表人：王钟豪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林镇军，该公司职工。
委托诉讼代理人：何晓辉，甘肃诚域律师事务所律师。
原告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）诉被告甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西三建公司的委托诉讼代理人杨红、陈玲，被告星光达公司的委托诉讼代理人林镇军、何晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西三建公司向本院提出诉讼请求：1、确认原被告之间的三份《建设工程施工合同》无效；2、判令被告向原告支付工程款100795184.5元（含洽商变更款420752.24元），确认原告对涉案建设工程拍卖、变卖或者折价后所得价款享有优先受偿权；3、判令被告按银行同期贷款利率承担拖欠工程款利息，自工程款应付之日起算至实际给付之日。暂算至起诉之日为人民币1868162.8元，确认原告对涉案建设工程拍卖、变卖或者折价后所得享有优先受偿权。4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年11月8日，原告江西三建公司与被告星光达公司签署了《建设工程施工合同》（以下称“三建合同”）。合同约定由原告承包“兰州新区星光城二期住宅项目”工程，双方对合同价款、计价依据、取费标准、工期等进行了约定，还约定工程款（进度款）支付方式和时间为：原告完成所有基础项目±0.000平口，经被告及监理单位验收合格后，按预算价支付所完成工程量的50%工程款；乙方完成主体结构八层，经甲方及监理单位验收合格后，按预算价支付所完成工程量的50%；乙方所有主体结构完工，经甲方及监理单位竣工验收后，按预算价支付所完成工程量的65%工程款；主体结构验收后，甲方再次支付主体结构预算价20%的工程款；剩余工程款项待工程资料、工程备案手续完备，竣工结算审计后付至工程结算总价的95%。合同签订后，原告积极履约，被告却迟迟不按合同约定支付工程款，工程一直由原告垫资建设，原告虽经数次依据上述三建合同向被告主张工程款，均未果。至2014年7月初，原告再次派人与被告协商工程款支付事宜，洽商期间被告提出其还持有一份2013年8月15日签署的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》（以下称“星光达合同”），该补充协议第2.3、2.4款约定进度款付款方式为：第一笔款至竣工验收合格且交付使用后才支付主体和基础部分的50%，第二笔款是在结算完成后支付20%，第三笔是竣工备案和结算审定后付至结算款的95%。被告认为应按照这份星光达合同约定的付款进度付款，而原告在此之前则从未见过、也不知道所谓的星光达合同的存在。从上述条款可以看出，星光达合同的付款安排不是按照通常的惯例根据施工进度分段支付对价，而是要求施工方全部垫资施工，甚至在交付使用后还要以不合理的付款前提拖延付款，对此，原告无法接受；此外，该合同上加盖的所谓三建印章不是原告的印章，签字人“王建生”不是原告的员工，其签字行为也未经原告授权或原告追认，根据《合同法》关于无权代理的规定，该合同对原告没有约束力。为加快推进工程建设，原告数次和被告就另行签订合同、继续推进施工进度进行了磋商。2014年7月29日，原告按照双方洽商内容先行制定了《建设工程施工合同》文本（以下称“第三份合同”），盖章后派专人送交被告，但被告却在盖章前私自撤换了其中的32、33两页，即将原来按照施工进度付款的约定改为全部垫资施工直至工程竣工交付，撤换后的第32页和33页（以下称“更换页”）在字体、行间距、字间距等方面和第三份合同的其他页面有明显区别，且更换页没有原告的骑缝章。发现合同被撤换后，双方就工程款支付事宜进一步协商，但关键条款仍无法协商一致。期间，本案工程因缺乏资金、劳务分包拒绝施工被迫陷于停顿。原告认为该合同第32页和33页内容系合同的主要条款之一，被告在加盖印章前违反诚信原则私自撤换，更换后的内容和原告拟定并加盖公章的合同完全不同，即当事人双方并未就此问题形成一致的意思表示，因此该部分内容对双方没有法律约束力。此后双方又互致函件磋商，2014年9月，被告致函通知原告终止施工并进行工程款结算。鉴于被告拒绝付款、双方就另行签订合同继续施工无法达成一致意见，原告2014年11月20日复函同意终止施工、进行工程款的结算，并通知被告于10日内确认工程结算价款并及时向原告支付工程价款，但时至原告提起诉讼，被告未予理睬。根据相关法律规定，本案工程系商品房住宅，未进行招投标（亦未申领施工许可证），本案工程的星光达合同、三建合同和第三份合同均应依法认定为无效合同。被告的行为导致本案合同无效、引发双方争议、导致工程停工，给原告直接造成损失。故被告应对本案工程停工损失、工期延长和增加工程价款和非原告原因产生的费用承担赔偿责任。
被告星光达公司答辩称：2013年8月6日合同及8月15日补充协议签订后，为整合内容，对工程竣工日期作出调整，经双方协商一致，由原告在原合同及补充协议的基础上，草拟新的合同文本。2013年11月上旬，原告向答辩人提交了合同草案（未加盖公章），答辩人审查合同草案时发现，有关付款节点及支付比例的内容（第32、第33页）严重违背了原合同及补充协议的既有约定，遂拒绝签署，要求按原合同及补充协议重新修改。双方就相关事宜协商并达成一致后，在答辩人办公室重新打印并替换了草案中第32、第33页。合同草案于2013年11月8日定稿并经答辩人盖章签署后，交原告代理人带回盖章签署。后原告在合同上盖章并返回答辩人一份，即诉讼中答辩人所持的合同。双方8月6日合同及8月15日补充协议已经被2013年11月8日的合同（下称11.8合同）所代替，不存在被告擅自篡改合同内容之事实。11.8合同除工程工期延长外，其他内容与8.6合同、8.15协议内容完全吻合，为双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强行性规定，原、被告均加盖了公章，原告诉讼代理人是否有代理权对合同效力没有影响，不是合同无效的合法理由。11.8合同履行至2014年7月，原告在未事先告知答辩人的情况下全面无限期停工，导致劳务工人围堵答辩人办公场所，要求支付劳务报酬。在兰州新区相关部门的协调下，答辩人代为支付了劳务费用1000余万元，但原告仍拒绝复工。答辩人依据合同约定通知其解除合同，原告亦回函同意终止施工。原告律师函的表述虽然为同意终止施工，但从法律上理解，终止施工须以终止合同效力为前提，其本意亦为同意解除合同。上述事实足以证明，双方已经就终止合同效力达成一致。在合同效力已经被双方终止的情况下，起诉要求法院确认合同无效，于法无据。双方解除合同后，答辩人多次要求原告尽快就结算事宜前来与答辩人协商，但直至起诉之时，原告既未向答辩人提交据以审核工程价款的结算报告，也不提交工程质量验收报告，而是单方主张答辩人向其支付1亿余元工程款，这种做法毫无法律根据。且毋论因原告不履行合同主要义务而协商解除合同，即使建设工程施工合同无效，依据相关法律及司法解释的规定，施工人要求依合同约定支付工程价款也须满足工程质量经验收合格、双方就工程价款数额达成一致等前提条件。原告停工已经一年，完成的土建工程量为63159平方米，不足合同约定面积的一半，质量是否合格还是未知数；答辩人根据原告已完工工程量及计价约定初步测算的结果显示，工程总造价为6100多万元，与原告要求支付的数额差距悬殊。因此，在原告提供合法的结算依据及工程质量合格的证据前，其要求支付工程款的请求，于法无据，不能成立。双方签订的合同中没有支付垫资利息的约定，依照相关司法解释的规定，原告无权就垫资部分向答辩人主张利息。综上，原告的诉讼请求无事实基础与法律依据，不能成立，请依法驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告江西三建公司与被告星光达公司于2013年8月签订《建设工程施工合同》，由江西三建公司承建星光达公司兰州新区星光城住宅项目，并进场施工。在诉讼中，双方当事人各自持有2013年8月6日《建设工程施工合同》及8月16日补充协议，签署日期同为2013年11月8日的两份内容不一致的《建设工程施工合同》，并且双方互不认可对方持有的合同文本。上述三份合同内容除对工程进度款支付及工期约定不一致外，对于合同价款的确定方式、取费类别、计价依据、取费标准、合同外增项工程和洽商变更部分材料价调整系数、规费和措施费等内容约定一致。在施工过程中，由监理方陕西中安工程管理咨询有限公司和施工方江西三建公司对所施工的模板、钢筋、现浇结构外观等分项工程进行了进度验收，形成《分项工程批质量报验单》，分别由专业工长、质检员、作业班长、项目技术负责人、监理工程师等签字确认，证明各项工程初验合格的事实。被告对《分项工程批质量报验单》的证明目的有异议，认为不能证明工程经过竣工验收合格，不能说明目前的工程质量状况。经本院审查，在施工过程中，施工方与监理方对各分项工程进行了初验，并出具了监理验收意见，这些证据均证明涉案工程在建过程中施工合格，依法予以采信。2014年8月份以后，双方就合同内容进一步协商确定、工程是否复工、工程款支付等问题进行了磋商。直到2015年3月23日被告向原告发函要求就清算退场等事宜进行协商时，双方仍未就工程有关事宜达成一致意见，遂酿成纠纷，诉至本院。双方未对涉案工程进行正式的交接手续。诉讼中，被告向法庭提交向劳务队支付工程款的支付凭证及明细、兰州市新区执法局出具的《证明》以证实被告按新区有关部门的要求，代为支付原告劳务人员劳务费10326676.8元。原告质证认为无法证明被告支付款项为涉案工程发生的费用，是否为本人签名无法确定。经本院审查，星光达公司提交相应付款的银行汇款回单、劳务费借条、垫款协议、承诺函、农民工资收条等凭证，分别有周永刚、张豹、张清荣、陈海军、林建波、俞林、李勇、王林等人的签字。上述签名分别出现在《分项工程检验批质量报验单》作业班长一栏，证明星光达公司付款对象就是涉案工程的劳务人员。兰州市新区执法局亦证明了星光达公司直接给劳务班组付款的事实。故星光达公司就涉案工程施工向劳务队已支付工程款10326676.8元的事实本院予以确认。案件在审理过程中，江西三建公司向本院提交由甘肃省第二建筑工程公司出具的《工程预（结）算书》，证实已完工程造价为100795284.5元，星光达公司以该结算书为单方制作为由不予认可。而星光达公司认为江西三建公司完成工程量为建筑面积63159.73平方米（其中地上53983.83平方米、地下9175.9平方米），造价合计6175.9万元，江西三建公司亦不认可。据此，江西三建公司向本院提出鉴定申请，请求对其施工的“兰州新区星光城二期住宅项目”工程造价进行鉴定。经本院委托，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称立信公司）出具甘立工鉴字（2016）004号《工程造价鉴定报告书》，结论：“兰州新区星光城二期住宅”5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、11#楼及3#楼商铺及地下车库项目工程总造价：71302947.11元。立信公司出具该鉴定意见后，本院通知鉴定人出庭，接受了双方当事人质询；庭审休庭后，再一次组织立信公司与当事人核对鉴定意见，当事人就涉案鉴定意见充分发表了意见。另查明，涉案工程至诉讼期间未取得施工许可证。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：
一、涉案《建设工程施工合同》是否有效;二、涉案工程所完工程量的确定以及原告请求被告支付所欠工程款及相应利息的主张能否支持。
三、原告对涉案建设工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。本案所涉工程兰州新区星光城二期住宅项目系商品住宅项目，根据前述法律规定，属于必须进行招标的工程，双方当事人在签订合同之前未履行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故本案双方当事人就涉案工程项目所签订的建设工程施工合同均为无效合同。虽然本案建设工程施工合同无效，工程没有进行整体竣工验收，但江西三建公司已垫资修建合同约定范围内的部分工程，《分项工程检验批质量报验单》证实工程在施工过程中分项质量验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，江西三建公司有权要求星光达公司支付欠付的工程款。因原、被告双方对江西三建公司所施工的涉案工程造价存在异议，原告江西三建公司提出鉴定申请，为查明案件事实，本院委托具有造价鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。鉴定机构作出甘立工鉴字（2016）004号《工程造价鉴定报告书》，鉴定人出庭接受了质询答疑，鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，能够作为本案确认工程造价的依据，即涉案已完工工程造价为71302947.11元。星光达公司在兰州新区执法局的监督下向涉案工程施工劳务队支付的工程款10326676.8元，应视为向江西三建公司支付的工程款，从应付工程款中扣除。综上，星光达公司就涉案工程欠付江西三建公司工程款60976270.3元，应予偿还。关于工程欠款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方当事人对付款时间约定不明确，直到江西三建公司起诉时涉案工程未竣工也没有进行统一结算，故开始计算工程利息的时间应当确定为本案起诉之日2015年4月14日。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，星光达公司应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向江西三建公司计付拖欠工程款的利息。综上，星光达公司应从2015年4月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向江西三建公司支付工程欠款利息直至付清之日，原告合理的利息诉讼请求本院予以支持。关于江西三建公司申请对涉案工程享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程款的优先受偿权是法律赋予承包人的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程是未完工程不适用“工程竣工之日”确定优先权期限。虽然本案存在的三份合同均约定了竣工时间，但无法确认哪一份合同为双方真实意思表示，所以合同记载的竣工时间不能认定为双方约定的竣工时间。双方往来函件证明，在2015年3月时双方还在商议工地清场事宜，至诉讼时，工程仍未转移交付，故到起诉时还未过优先受偿权的期限。本院对原告主张应予支持，应确认江西三建公司在星光达公司所欠付工程款在兰州新区星光城其施工范围内享有优先受偿权。综上所述，原告江西三建公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十一条、第七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，
判决如下：
一、江西建工第三建筑有限责任公司与甘肃星光达房地产开发有限公司签订的三份《建设工程施工合同》无效;二、甘肃星光达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江西建工第三建筑有限责任公司工程款60976270.3元及利息（60976270.3元利息从2015年4月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日）;三、依法确认江西建工第三建筑有限责任公司享有甘肃星光达房地产开发有限公司所欠付工程款在兰州新区星光城其施工范围内的优先受偿权;四、驳回江西建工第三建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费555117元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担166535元，甘肃星光达房地产开发有限公司承担388582元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 史 莉
代理
审判员 卢 晨
代理
审判员 马巧玲
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 华尔丹 来源：百度搜索“”