河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫12民终1176号上诉人（原审被告）三门峡市黄河公园管理处。法定代表人王正方，该单位主任。委托代理人张俊武，该单位职工。代理权限为特别授权。委托代理人王玮瑜，河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）蒋小红，女，汉族。委托代理人乔水平、李俊秀，山西清泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人三门峡市黄河公园管理处（以下简称黄河公园）因与被上诉人蒋小红旅游合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2016）豫1202民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人黄河公园的委托代理人张俊武、王玮瑜，被上诉人蒋小红的委托代理人乔水平、李俊秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年3月21日15时40分，刘丽芳和艾莲莲合骑一辆多人自行车沿黄河公园上村坡底路由南向北骑行至黄河公园观景路交叉口处时，与沿观景路由东向西行驶的宋智强驾驶的内燃观光车相撞，致观光车上的乘客蒋小红、自行车上的刘丽芳和艾莲莲受伤，两车不同程度受损。宋智强驾驶的内燃观光车系观光车公司所有，观光车公司由黄河公园出资建立并负责管理。事故车辆发生事故前经检验合格，驾驶人宋智强具备相应的驾驶资格。2015年4月22日，三门峡市公安交通管理支队事故处理大队作出了第三公交认字（2015）第00070号道路交通事故责任认定书，认定刘丽芳和艾莲莲共同承担事故的全部责任，宋智强和蒋小红无责任。事故发生后，蒋小红被送至黄河三门峡医院治疗，2015年6月11日出院，经诊断为：1、弥漫性轴索损伤，脑干损伤；2、双侧额叶、双侧颞叶、左侧顶枕叶脑挫伤、脑疝形成；3、左额颞顶部硬膜下血肿蛛网膜下腔出血；4、枕骨骨折、颅底骨折、鼻中隔、右侧上颌骨、双侧鼻骨骨折、左上颌中切牙、右上颌中侧缘外伤性脱落；5、肺挫伤、全身多处软组织伤；6、左侧梨状窝区异物。住院期间及院外购药支出12015.4元，蒋小红从黄河三门峡医院出院后，于同日转至河南省人民医院治疗，住院期间支出医疗费122403.95元，2015年7月10日出院后又陆续转至黄河三门峡医院、河南省人民医院接受治疗，2015年11月1日出院，分别支出医疗费39682.41元、71530.38元。2015年11月4日又到运城市平陆县中医医院治疗，住院及院外购药支出1754.48元，2015年11月15日出院转至黄河三门峡医院，支出医疗费24889.99元，2016年1月18日出院。在黄河三门峡医院第一次住院期间，黄河公园垫付蒋小红医疗费150000元（蒋小红未主张）。原审另查明：黄河公园在中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司（人寿财险三门峡公司）购买了风景名胜区责任保险，约定每次事故责任限额100万元，每次事故免赔额为500元，其中每人人身伤亡责任限额为100000元，每人财产损失责任限额为5000元，保险期间为12个月，自2014年5月24日24日零时起，至2015年5月23日24时止。事故发生后，人寿财险三门峡公司拒绝理赔，黄河公园起诉至湖滨区人民法院，湖滨区人民法院作出（2015）湖民初字第01332号民事判决书，认为黄河公园作为景区的经营者，同时也作为观光车公司管理者，对景区内的正常秩序负有管理责任。判决人寿财险三门峡公司支付黄河公园120000元。人寿财险三门峡公司不服，上诉至三门峡市中级人民法院，黄河公园在答辩状中称黄河公园作为开放性景区的管理单位，对进入景区的游客负有人身安全保证义务，在明知景区内坡度较高并且观光车和自行车同时通行的情况下，未采取必要警示措施和预防措施，有管理责任，三门峡市中级人民法院作出（2015）三民终字第01531号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院认为：蒋小红购票乘坐黄河公园管理的观光车行为，表明了蒋小红和黄河公园存在真实意思表示，并形成了一致意见，缔结了旅游合同，双方之间建立了旅游服务合同关系。虽然蒋小红乘坐的车为观光车公司所有，但该公司系黄河公园出资建立并负责管理，黄河公园也负有为游客提供安全设施、场所之义务，并且在原黄河公园起诉人寿财险三门峡公司的保险合同纠纷中，黄河公园作为索赔主体起诉，故其享有诉讼主体资格。在原保险合同纠纷中，黄河公园自称其作出开放性景区的管理单位，对进入景区的游客负有人身安全保证义务，在明知景区内坡度较高并且观光车和自行车同时通行的情况下，未采取必要警示措施和预防措施，有管理责任，其行为致使蒋小红在乘坐观光车时受伤，表明公园未能妥当履行对游客的安全保护义务，构成违约。本案中，蒋小红受伤是基于合同关系的安全保护义务的违反，即违约所造成的损害后果主张权利，根据合同相对性原则，本案中的违约责任只能约束作为合同当事人的黄河公园和蒋小红，而不能约束作为第三人的刘丽芳和艾莲莲。即应当向蒋小红承担违约损害赔偿责任的是黄河公园，而非刘丽芳和艾莲莲。审理中，蒋小红自愿撤回第二项要求黄河公园支付误工费、残疾赔偿金、鉴定费等的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。关于蒋小红主张的赔偿数额，根据相关法律法规的规定，结合蒋小红提供的证据予以确认：1、医疗费：蒋小红因受伤先后支出医疗费272276.61元；2、护理费，住院期间300天，考虑到蒋小红的伤情严重，护理人员陪护2人较为适宜，因未提供停发工资证明，参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入为25576元／年计算300天，即25576元／年÷365天×300天×2人=42042.74元；3、交通费：蒋小红伤情较重，先后住院300天，考虑到亲属乔晨晓、蒋同平等人多次往来三门峡和郑州（其中请专家从北京和西安来三门峡会诊），支出火车票和汽车票共计2835元，蒋小红提供的其他交通费票据另有高速过路费票据、加油费、出租车费及公交车票等，无法确定是否为其亲属支出，结合蒋小红的伤情，来往诊疗存在交通费支出，以每天20元计算为宜，即6000元，合计8835元；4、住宿费：蒋小红在河南省人民医院住院77天，存在护理人员在外陪护费用，以每天80元计算为宜，即6160元；5、住院伙食补助费，按照每天30元的标准计算300天为9000元；6、营养费，按照每天20元的标准计算300天为6000元。7、辅助购物费，并未有医嘱注明，也未能证明该部分系治疗必需，不予支持。以上各项损失合计为344314.35元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：三门峡市黄河公园管理处赔偿蒋小红各项损失合计344314.35元，限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，由蒋小红负担940元，三门峡市黄河公园管理处负担6300元。宣判后，黄河公园不服，向本院提起上诉称：蒋小红乘坐的观光车属于三门峡市黄河公园观光车运营有限公司，该公司是有独立承担责任能力的法人，蒋小红与该公司存在合同关系，蒋小红与作为股东和管理者的我方不存在合同关系，一审将我方与蒋小红之间法律关系定性为旅游服务合同，将案由定性为旅游合同纠纷是错误的；本案事故有明确的致害人刘丽芳和艾莲莲，且交警部门认定两人对事故负全责，根据相关法律规定我方未尽到安全保障义务的，仅承担相应的补充责任，我方作为免费景区的安全保障义务应该与收费经营性景区是不一样的，一审判令我公司承担全部责任违反法律规定且违反民法公平原则；一审时我方申请追加刘丽芳和艾莲莲为共同被告，一审法院置之不理违反法律规定；一审开庭时我方做无责答辩，且蒋小红提交证据系复印件，我方不对蒋小红提交的证据质证，一审根据没有质证的证据确定赔偿数额不正确。请求支持上诉请求，依法改判或发回重审。
被上诉人蒋小红答辩称：（2015）三民终字第01531号生效民事判决书认定上诉人为黄河公园景区的经营者，我作为游客，是在黄河公园景区观光旅游过程中受的伤害，我与上诉人之间存在旅游服务合同法律关系；上诉人作为景区经营者，对景区内正在从事的旅游业务负有管理责任，有义务保障景区内的正常交通秩序及游客人身财产安全，其应当对我负赔偿责任；我一审开庭时当庭提交了所有证据原件，上诉人不发表质证意见是对诉讼权利的放弃，该质证不能的责任应由上诉人承担；原审程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审庭审笔录显示：问：“原告宣读诉状。”
原告：“详见诉状（略）。事实和理由部分，原被告之间存在观光旅游合同关系……”……问：“被告对原告刚才宣读和出示的证据有无异议？”
被告：“对第一组判决书无异议，对第二组证据我们认为没有责任，不看票据。”……问：“原告你是以什么案由起诉本院。”
原告：“以观光旅游合同关系起诉。”本院二审
经审理查明的其他事实与原审相同。
本院认为：蒋小红乘坐黄河公园景区内的观光车在该景区内游玩，其与黄河公园构成旅游合同关系，黄河公园未能履行对蒋小红在该景区游玩时的人身安全保护义务，构成违约，一审判令黄河公园承担违约责任并无不当。本案蒋小红明确以旅游合同纠纷起诉要求黄河公园承担违约责任，未选择要求实际侵权人刘丽芳和艾莲莲承担侵权责任，是当事人选择权的体现，符合相关法律规定，一审将本案案由认定为旅游合同纠纷符合当事人的诉讼请求，一审未准许黄河公园要求追加刘丽芳和艾莲莲为被告的请求并无不当。一审庭审时法庭要求黄河公园对蒋小红出示的证据进行质证，黄河公园拒绝对蒋小红出示的各项费用相关证据进行质证，其应当承担相应的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由上诉人三门峡市黄河公园管理处负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李会强
审 判 员 张 玮
代理
审判员 马 艳
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 伟 更多数据：