上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2015）松刑重字第1号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报罗敏，男，1984年11月28日出生，汉族，住本区新桥镇明中路XXX弄XXX号，户籍所在地江西省吉安市。辩护人吕跃强，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人刘庆，上海兆辰汇亚律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉(2014)5号起诉书指控被告人罗敏犯非法经营罪，于2014年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于同年9月16日作出(2014)松刑初字第1076号刑事判决。判决宣告后，被告人罗敏不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。2015年8月19日，上海市第一中级人民法院作出(2014)沪一中刑终字第1805号刑事裁定书，裁定撤销本院(2014)松刑初字第1076号刑事判决，将案件发回本院重新审理。本院于2015年9月1日收到发回重审裁定后，另行组成合议庭重新开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李丁出庭支持公诉，被告人罗敏及其辩护人吕跃强、刘庆到庭参加诉讼。期间，上海市松江区人民检察院两次建议本院对该案延期审理。因本案犯罪涉及面广，取证困难，经上海市第一中级人民法院批准延长审限3个月。现本案已审理终结。
公诉机关指控，2007年始，被告人罗敏自称申万资深证券分析师、私募操盘手，并以“牛股师”的名称，在网易等众多财经网站上撰写以评股、荐股为主要内容的文章，吸引社会不特定人员关注。2007年5月25日至2013年7月16日间，被告人罗敏在未经国家证券主管部门批准或许可的情况下，通过使用账号为XXXXXXXXX、XXXXXXXXX的QQ聊天软件及手机飞信，以收取股票投资指导费的形式为李甲、曹某某、熊某某等证券投资人提供证券投资分析、预测或者建议的直接有偿咨询服务活动。经审计，被告人罗敏在上述期间，共收取的股票投资指导费合计为人民币8,013,000余元。2013年7月16日，被告人罗敏在本区新桥镇住处被公安民警抓获。
公诉机关就指控的事实，向法庭提交了证人李甲、曹某某、陈甲、谢某甲、刘某甲、熊某某、韦某、范某某、靳某某、刘某乙、陈乙、胡某、何某某、刘某丙、张某某、戴某某、宋某某、王某甲、高某、李某乙、尹某某、李某丙、凌某某、王某乙、谢乙、潘某某、殷某、舒某等人的证言，上海银华同大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关调取的被告人罗敏的记账笔记本、聊天记录，转账凭证、银行账户明细和相关照片以及出具的搜查笔录、扣押清单、案发经过等证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人罗敏违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人罗敏到案后能供述基本犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚，故建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款的规定予以判处。
被告人罗敏对指控的非法经营事实不持异议，但认为被查获的两本笔记本中的台账流水确系本人亲笔所记载的这几年全部收入，不仅包括违法收取的股票投资指导费，还包括2009年至2013年案发前的网上装修设计等费用计人民币225万元、网上广告与刘瑛等人代购等费用计人民币225万元。辩护人认为没有充分的证据证明被告人罗敏笔记账本上记录的台账全部是被告人罗敏收取的股票投资指导费，公诉机关依据审计鉴定报告来确定被告人罗敏的违法经营数额有误，应以侦查部门已经查实的数额来认定其违法经营数额，且被告人罗敏主观恶性较小，案发后又能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，具有从轻处罚的情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2007年5月25日至2013年7月16日间，被告人罗敏未经国家证券主管部门的批准或许可，自称资深证券分析师、私募操盘手，并以“牛股师”的名称，在网易等众多财经网站上发布以评股、荐股为主要内容的文章，吸引社会不特定人员的关注，并通过QQ聊天软件及手机飞信，向众多证券投资人提供证券投资分析、预测或者建议等直接有偿咨询服务活动，从而收取李甲、曹某某、熊某某等众多证券投资人的股票投资指导费共计人民币351万余元。2013年7月16日，被告人罗敏在本区新桥镇的住处被公安民警抓获。上述事实，被告人罗敏在重审庭审中均无异议，且有证人李甲、曹某某、陈甲、谢某甲、刘某甲、熊某某、韦某、范某某、靳某某、刘某乙、陈乙、胡某、何某某、刘某丙、张某某、戴某某、宋某某、王某甲、高某、李某乙、尹某某、李某丙、凌某某、王某乙、谢乙、潘某某、殷某、舒某等人的证言以及证人刘瑛的情况说明，上海银华同大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关调取的被告人罗敏的记账笔记本、聊天记录，转账凭证、银行账户明细和相关照片以及出具的搜查笔录、扣押清单、案发经过等证据予以证实，足以认定。关于被告人罗敏非法经营数额的认定，公诉机关系根据审计鉴定报告的1965笔计801万余元的银行卡账户收款记录与被告人罗敏笔记本对应台账收款记录在收款时间、单笔收款金额上的相互印证，并结合相关28名证人的报案记录等证据而予以认定。
本院认为，审计鉴定报告的1965笔计801万余元的银行卡账户收款记录中，现有证据无法排除其中被告人罗敏供述的450万元的其他收入，根据罪刑法定，有利于被告人的原则，应当在指控的非法经营数额中予以扣除。
本院认为，被告人罗敏未经国家有关主管部门批准，以收取股票投资指导费的形式向不特定的投资人提供有偿咨询服务活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
公诉机关指控的罪名成立。被告人罗敏到案后能够供述其基本犯罪事实，故采纳公诉机关及辩护人的相关意见，对其从轻处罚。据此，根据被告人罗敏犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对社会所造成的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，
判决如下：
一、被告人罗敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三百六十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2016年10月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
三、扣缴在案的涉案物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。(本页无正文)
审 判 长 孙溪松
审 判 员 刘海林
人民陪审员 马蒙恩
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 朱慧娜附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 搜索“”