北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）朝民初字第28993号原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环南路南八里庄64号眼镜城8-98室。法定代表人曹明华，董事长。委托代理人付新岭，北京君途律师事务所律师。委托代理人王保文，河北鼎辉律师事务所律师。被告（原告）徐志玲，女，1985年3月2日出生。委托代理人董雅铭，女，1973年1月31日出生，住北京市顺义区。
原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司（以下简称博视顿公司）与被告（原告）徐志玲劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。博视顿公司之委托代理人付新岭、王保文，徐志玲之委托代理人董雅铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博视顿公司诉称：2014年3月10日徐志玲向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，声称其与我公司在2011年2月21日至2013年5月18日期间存在劳动关系，还要求我公司支付其加班工资和年假工资。事实上，我公司从来没有与徐志玲存在过劳动关系，我公司历来严格遵守国家劳动法律法规，凡是公司员工一律签订有书面劳动合同，并且按期足额足项为员工缴纳社会保险，按照法律规定支付劳动者加班工资，而徐志玲没有任何有效证据能够证明我公司与其存在过任何形式的劳动关系，其提出的要求确认劳动关系是无理取闹，相关加班工资和年假工资更是无从谈起。但北京市顺义区劳动争议仲裁委员会错误认定我公司与徐志玲存在劳动关系，并要求我公司支付徐志玲加班工资和年假工资，此仲裁裁决完全没有事实和法律依据，是站不住脚的。故，我公司不服仲裁裁决诉至法院要求：1、判决确认自2011年2月21日至2013年5月18日期间我公司和徐志玲之间不存在劳动关系；2、判令我公司不予支付徐志玲2012年3月11日至2013年5月18日期间加班工资9125元；3、判令我公司不予支付徐志玲2013年年假工资155元。徐志玲辩称并诉称：不同意博视顿公司的诉讼请求。我于2011年2月21日通过招工方式进入博视顿公司的检测车间工作，日工作时间均在八小时以上，每周日休息一天，博视顿公司未与我签订书面劳动合同，也没有为我缴纳社保，也未依法安排我休过年休假，并且自始没有对我的加班进行过任何补偿。至2013年5月17日因我拒绝了博视顿公司再一次的无偿加班要求，博视顿公司第二天就口头通知我已被公司辞退，并于当天结清了所有工资，立即安排他人接替了我的岗位及工作。此后我多次以电话方式向公司经营地的实际负责人申请回厂上班，均被告知已被辞退，并口头通知其他在厂工人我被辞退一事，但却一直拒绝依法出具辞退证明，我多次索要不果，于2014年2月27日到顺义区人力社保局劳动监察大队对博视顿公司的违法行为进行投诉，在劳动监察人员对此事进行调查时，博视顿公司以双方没有劳动合同亦不存在事实劳动关系为由进行抗辩，拒不出具辞退证明，因无法进行举证质证劳动监察部门只得在告知我需到有关部门确认事实劳关系后方可主张其他权利后结案。无奈之下我于2014年3月10日申诉至顺义区劳动人事争议仲裁委员会。仲裁委依法受理后，经公开开庭审理，于2014年6月20日向我送达了京顺劳仲字[2014]第1700号裁决书，支持了我确认事实劳动关系的请求，并支持了部分时间段的加班工资，但驳回了我的所有其他请求，我认为该裁决认定事实不清，适用法律不当，裁决结果显失公平，具体理由如下：
一、未依法认定我被博视顿公司违法单方辞退的事实，属认定事实错误，就此事实我提交了证人证言，被诉裁决以证人只是听说我被辞退，没有书面证据予以佐证为由对我的仲裁请求不予支持，我完全无法认同。因为在仲裁审理过程中，博视顿公司一直承认其公司确有名为胡万云的主管，其在仲裁阶段提交的员工花名册，考勤表，工资确认单等证据中也均有胡万云其人，我所工作的检测车间也确由其进行实际管理。因博视顿公司为规避法律对所有辞退员工一直采取口头辞退方式，因此证人也只能是听说我被辞退；而不可能是通过其他方式和途径得知。所以博视顿公司单方解除事实劳动关系违法辞退一事已有充足证据可以证明，其他举证责任应由博视顿公司承担，当其举证不能时，应由其承担不利后果，在仲裁阶段博视顿公司未就此事提交任何证据，因此应由其承担不利后果，而仲裁裁决却违反这一规定，裁决由我承担不利后果显然与事实及相关法律的规定不符。
二、对于每周工作六天，每天工作八小时的事实博视顿公司一直认可，我也提交了2011年博视顿公司统一使用的部分工资条，完全可以证明博视顿公司一直没有向我支付过加班工资。因此被诉裁决只支持部分时间段的加班工资我难以认可。
三、因我于2011年2月21日入职2013年5月18日被违法辞退，在职时间有2年零3个月，应休年假时间为7天，在博视顿公司没有提交证据证明其已经安排我休假或者是支付了部分未休年假工资的情况之下，被诉裁决只支持了1天未休年假工资，我实在无法信服。
四、因我在职期间博视顿公司一直未依法为我缴纳社会保险，且拒不出具辞退证明，因此导致我无法享受应当享受的失业保险待遇，造成我生活的暂时困难，对此项损失博视顿公司理应承担相应的赔偿责任，被诉裁决以该请求不属于其处理范围为由驳回，我同样无法认同。故我亦不服仲裁裁决，诉至法院请求判令：1、博视顿公司支付2011年2月至6月未缴纳社会保险补偿金1160元；2、博视顿公司支付我自2011年2月21日至2013年5月18日休息日加班工资人民币17691.94元；3、博视顿公司支付我自2011年2月21日至2013年5月18日末休年假工资1834.48元；4、博视顿公司支付我违法解除劳动关系的经济赔偿金10006.65元；5、博视顿公司支付我失业保险金1820元；6、博视顿公司向我出具辞退证明。博视顿公司辩称：不同意徐志玲的诉讼请求，坚持我公司起诉意见。我公司认为和徐志玲之间存在的是劳务关系，而不是劳动关系。不存在加班的事实，因此不应当支付加班费。关于年休假，因为双方是劳务关系，故公司无需支付年休假工资。
经审理查明：徐志玲主张其于2011年2月21日通过博视顿公司主管胡万云面试入职，负责隐形眼镜的检测工作，工作地点为顺义区顺通路60-7号，最后工作至2013年5月18日。博视顿公司对徐志玲的陈述予以认可，但主张双方是劳务关系。关于工资标准及发放情况，徐志玲主张每月15日左右支付上个月自然月的工资。2011年8月之前以现金形式支付，之后打卡支付，工资构成是基本工资加饭补，工资标准是按照银行交易明细和工资条计算的，具体基本工资标准记不清楚了。博视顿公司认可是从其公司法定代表人曹明华账户中向徐志玲支付劳务费，对徐志玲提交的银行交易明细的真实性予以认可。庭审中，双方均同意按照徐志玲提交的银行交易明细计算离职前12个月的平均工资。经核算，徐志玲离职前12个月平均工资为2004.67元。关于加班工资，徐志玲主张其每周工作6天，但博视顿公司没有支付其休息日加班工资。博视顿公司在仲裁委开庭过程中曾陈述其单位每周工作六天，工作时间为每天早八点至晚五点，中午有一个小时的休息时间。在本院开庭过程中，博视顿公司的委托代理人称徐志玲每周工作5天，一周工作不超过40个小时，徐志玲不存在加班的事实，之前在仲裁委开庭时称一周工作六天是委托代理人理解有误。关于未休年休假，徐志玲主张其每年应享有年休假5天，但自入职后一直没有休过年休假，博视顿公司亦未支付其未休年休假工资。博视顿公司主张因双方为劳务关系，所以没有安排徐志玲休年休假，亦未向徐志玲支付过未休年休假工资。关于劳动关系解除，徐志玲庭审中陈述称：2013年5月18日胡万云让其加班，但因家中有事就没有加班，公司就说没有其岗位了，结清工资后让其离开了公司。博视顿公司不认可徐志玲的陈述，主张是徐志玲自己不想干了，所以离开了，公司没有辞退她。另查，徐志玲系农业户口，博视顿公司主张因双方系劳务关系，因此未为徐志玲缴纳社会保险。2014年3月10日，徐志玲以博视顿公司为被申请人向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认自2011年2月21日至2013年5月18日与博视顿公司存在劳动关系；2、支付2011年2月至6月未缴纳社会保险补偿金1160元；3、补缴2011年7月至2013年5月的社保费用；4、支付2011年2月21日至2013年5月18日休息日加班工资17691.94元；5、支付2011年2月21日至2013年5月18日未休年假工资1834.48元；6、支付2011年2月21日至2013年5月18日解除劳动关系经济赔偿10006.65元：7、支付失业保险金1820元；8、出具辞退证明。2014年6月18日顺义仲裁委作出京顺劳仲字[2014]第1700号裁决书，裁决：
一、徐志玲自2011年2月21日至2013年5月18日与博视顿公司存在劳动关系；
二、博视顿公司支付徐志玲2012年3月11日至2013年5月18日期间加班工资9125元；
三、博视顿公司支付徐志玲2013年年假工资155元；
四、驳回徐志玲其他申请请求。徐志玲和博视顿公司均不服仲裁裁决，诉至本院。以上事实，有银行交易明细、考勤表、仲裁庭审笔录、京顺劳仲字[2014]第1700号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系，现博视顿公司对徐志玲在其公司工作的事实以及其入职、离职时间予以认可，但主张双方系劳务关系，其主张于法无据。故本院确认双方自2011年2月21日至2013年5月18日期间存在劳动关系。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于2011年2月21日至2012年3月10日期间的出勤情况及工资发放情况徐志玲本人负有举证责任，现其未提交证据证明此期间存在加班且公司未支付加班工资，故其要求支付此期间周六加班工资的请求，本院不予支持。对于2012年3月11日至2013年5月18日期间徐志玲的出勤情况和工资发放情况，博视顿公司负有举证责任，其公司在仲裁庭审中认可职工每周工作六天，但在本院开庭中又称每周工作五天，前后出现矛盾，且未能就此作出合理解释，故本院对于徐志玲关于其每周工作六天的主张予以采信。现博视顿公司未提交证据证明徐志玲2012年3月11日至2013年5月18日期间的具体考勤情况及是否已经发放了加班工资，故对徐志玲要求支付此期间周六加班工资的请求，本院予以支持。经核算，博视顿公司应支付徐志玲2012年3月11日至2013年5月18日期间休息日加班工资11428.92元（2004.67元÷21.75×62天×200%）。关于未休年休假，博视顿公司认可从未安排徐志玲休年休假，亦未向其支付未休年休假工资，故应支付徐志玲未休年休假工资。徐志玲于2011年2月21日入职，其未提交证据证明入职博视顿公司之前存在连续工龄的情形，故其应自2012年2月21日开始享受带薪年休假。经核算，博视顿公司应支付徐志玲2012年2月21日至2013年5月18日期间未休年休假工资921.69元（2004.67元÷21.75×5天×200%）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐志玲主张博视顿公司于2013年5月18日单方将其辞退，但未能提交相关证据予以证明。故本院对徐志玲关于博视顿公司违法解除双方劳动关系的主张无法采信，对徐志玲要求博视顿公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，不予支持。鉴于现双方均无继续履行劳动关系的意思表示，故本院确认双方劳动关系于2013年5月18日解除，博视顿公司应为徐志玲出具解除劳动关系证明。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。徐志玲系农业户口，博视顿公司未给徐志玲缴纳2011年2月至6月期间的养老保险及失业保险，给徐志玲造成了保险损失。故，博视顿公司应当赔偿徐志玲养老保险损失，具体数额本院依据现有证据确认。因2011年2月至6月不足一年，故不符合支付一次性生活补助费的条件，对徐志玲要求未缴纳失业保险一次性生活补助费的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，
判决如下：
一、确认原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司与被告（原告）徐志玲于
二〇一一年二月二十一日至
二〇一三年五月十八日期间存在劳动关系；
二、原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）徐志玲
二〇一二年三月十一日至
二〇一三年五月十八日期间休息日加班工资一万一千四百二十八元九角二分；
三、原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）徐志玲
二〇一二年二月二十一日至
二〇一三年五月十八日期间未休年休假工资九百二十一元六角九分；
四、原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）徐志玲未缴纳养老保险赔偿金二百五十六元；
五、原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司于本判决生效后七日内向被告（原告）徐志玲出具解除劳动关系证明；
六、驳回原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司全部诉讼请求；
七、驳回被告（原告）徐志玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）北京博视顿视光科技有限责任公司负担5元（已交纳），由被告（原告）徐志玲负担5元（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 王 巍
人民陪审员 苏秀丽
人民陪审员 张 林
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张佳琪 微信公众号“”