山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0826民初1061号
原告:韩雪，女，1970年1月6日出生，回族，居民。
委托诉讼代理人:孙静，山东××律师事务所律师。
委托诉讼代理人:党同皓，山东××班律师事务所律师。
被告:闵庆喜（曾用名闵庆玺），男，1988年2月10日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人:邓相柱，山东××律师事务所律师。
被告：闵大新，男，1967年6月12日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人杜月亮，山东××律师事务所律师。
被告：吕高芳，女，1967年9月21日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人杜月亮，山东××律师事务所律师。
被告：吕高林，男，1975年7月31日出生，汉族，居民。
原告韩雪与被告闵庆喜、闵大新、吕高芳、吕高林民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韩雪及其委托诉讼代理人孙静、党同皓，被告闵庆喜及其委托诉讼代理人邓相柱，被告闵大新及其委托代理人杜月亮、被告吕高芳的委托诉讼代理人杜月亮到庭参加了诉讼，被告吕高林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案经审判委员会2016年9月27日讨论决定。现已审理终结。
原告韩雪向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金85万元及利息（以借款本金85万元为基数按月息2分自2014年3月1日计算至付清之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年2月份至2014年3月份，被告闵庆玺、闵大新因建设幸福小区及门面房用款，多次向原告借款，后经原告多次催要，被告闵庆玺、闵大新于2014年3月1日向原告韩雪书写一份总《借条》，借条约定：“今借韩雪现金捌十五万元整（￥850000）用期一年，月息二分。并以建设路综合楼（消防队西、幸福小区北）从东某第七间门面作为担保……”。上述款项到期后，经原告多次向二被告催要，二被告至今均未偿付，二被告的行为严重违反了诚实信用原则。经查，被告闵大新与被告吕高芳系夫妻关系，该借款系夫妻共同债务。故为维护原告的合法权益，依据相关法律规定特诉至法院。原告韩雪为证明其主张成立，向本院提供如下证据：1、2014年3月1日借条一份，用以证明涉案款项经结算本金是85万元，用期一年，月息2分，该借条中约定建设路综合楼房产开发的第七间门面房以物担保，双方还约定以物抵债的条件是该借款涉案款项本息不还时成立的事实。2、（1）住宅售房协议两份；（2）微山县公安局询问笔录两份；上述证据用以证明1、借条中约定借款本金原告方已经向被告方支付，即双方已经形成了真实合法有效的借贷关系；2、被告闵大新无论从事实情况上看还是从其揽帐的情况看其已经成为了涉案款项的主要债务人之一；3、被告与原告双方已经达成且实施了以物抵债的行为；4、证明本案原告有出借能力，符合山东省高院的会议纪要的规定，本案借贷关系成立。3、录音资料一份，用以证明40万元的借款是经被告吕高林借给闵大新的事实。
被告闵庆喜辩称，一、答辩人与被答辩人之间的借款合同不生效。根据《合同法》第210条规定、2011山东高院297号会议纪要内容的精神，民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，借款合同未生效，借款人不承担偿还借款的责任。对出借人提供的“借据”证据，还要结合其他的证据，如支付方式、支付凭证、借款人出具的收条等交易习惯来认定是否存在借贷关系。对于本案亦是如此，被答辩人仅提供“借条”这一份孤证，不能证明借款合同已经生效。
二、被答辩人在起诉状中所述与事实不符。被答辩人在起诉状中所述“2010年2月份至2014年3月份，被告闵庆玺、闵大新因建设幸福小区及门面房用款，多次向原告借款，后经原告多次催要，被告闵庆玺、闵大新于2014年3月1日向原告书写一份总《借条》……”与事实不符。答辩人并未多次向被答辩人借款用于建设幸福小区，且被答辩人提供的《借条》证据不能证明答辩人多次借款，不能证明2014年3月1日的《借条》是一份总借条。答辩人虽在2014年3月1日的《借条》上签字，但被答辩人并未提供给答辩人所借的款项，答辩人不承担偿还借款责任。被告闵庆喜没有提供证据。
被告闵大新辩称，一、被答辩人在起诉状中所述与事实不符。被答辩人在起诉状中所述“2010年2月份至2014年3月份，被告闵庆玺、闵大新因建设幸福小区及门面房用款，多次向原告借款，后经原告多次催要，被告闵庆玺、闵大新于2014年3月1日向原告书写一份总《借条》…”与事实不符。答辩人并未向被答辩人借款用于建设小区，被答辩人提交的《借条》予以证实，在这份《借条》中明确载明借款人是闵庆喜，而非答辩人。被答辩人在诉状所说答辩人借款的事实显然不能成立。
二、本案中担保合同未生效，答辩人不承担担保责任。担保合同作为从合同，必须依附于主合同，即借款合同。借款合同生效，担保合同才生效。闵庆喜与被答辩人虽签订《借款合同》，但该借款合同未生效。《合同法》第210条规定、2011山东高院297号会议纪要内容的精神，民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借为生效条件。本案中，闵庆喜与被答辩人虽然达成借款的合意，但被答辩人未提供所借款项，故借贷关系不存在，且被答辩人仅提供“借条”孤证，也不能证明存在借贷关系。因此，在借贷关系不存在，即《借款合同》不生效的情况下，作为从合同的担保不生效，答辩人不承担担保责任。
三、退一步讲，闵庆喜与被答辩人的《借款合同》即使生效，担保合同也未生效。答辩人以其开发的建设路综合楼从东到西第七间门面作为担保，但未办理相应的登记手续，依照《中华人民共和国物权法》之规定，答辩人提供物的担保未生效，即担保合同未生效，答辩人不应承担担保责任。被告闵大新没有提供证据。
被告吕高芳辩称，1、被答辩人在起诉状中所述与事实不符；被答辩人在起诉状中所述闵大新向被答辩人借款，与事实不符。闵大新并未向被答辩人借款用于建设幸福小区，被答辩人提交的《借条》予以证实，在这份《借条》中，明确载明借款人是闵庆喜，而非闵大新。被答辩人在诉状中所说闵大新借款的事实无证据支持，要求答辩人偿还借款显然不能成立。2、本案担保合同未生效，答辩人不承担担保责任。担保合同作为从合同，必须依附于主合同，即借款合同。借款合同生效，担保合同才生效。闵庆喜与被答辩人虽然签订《借款合同》，但该借款合同未生效。《合同法》第210条、2011山东高院297号会议纪要内容的精神，民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，闵庆喜与被答辩人虽然达成借款的合意，但被答辩人未提供所借款项，故借贷关系不存在，且被答辩人仅提供“借条”这一份孤证，也不能证明存在借贷关系。因此，在借贷关系不存在，即《借款合同》不生效的情况下，作为从合同的担保不生效，答辩人不承担担保责任。3、退一步讲，闵庆喜与被答辩人的《借款合同》即使生效，担保合同也未生效。答辩人以其开发的建设路综合楼从东至西第七间门面房作为担保，但未办理相应的登记手续，依照《中华人民共和国物权法》之规定，答辩人提供物的担保未生效，即担保合同未生效，答辩人不应承担担保责任。4、再退一步讲，即使闵庆喜与被答辩人的《借款合同》生效，闵大新的担保合同也生效，答辩人也不应承担担保责任。答辩人与闵大新虽系夫妻关系但不能就此认定闵大新提供物的担保行为所形成的担保之债属于夫妻共同债务，该担保之债系闵大新个人合同行为，应由闵大新独自承担责任。我国《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务。该债务的形成从本质上讲是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性的支出了夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所附负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚地看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中闵大新的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。根据合同相对性，夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。本案中闵大与被答辩人订立的担保合同从属于闵庆喜与被答辩人订立的借款合同，但明显是合同行为，应该遵循合同法原理。另外，本案担保事实不足以“推定为夫妻共同债务”。我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么使用民法基本原理__--表见代理规则，推定为夫妻共同行为。但不能过分扩大日常家事代理的范围，否则会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。而且对可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。本案中，被答辩人必须举证证明，答辩人知道或者应当知道闵大新的担保行为，并且认可此种担保行为，否则不发生连带清偿责任。因此，在婚姻关系存续期间，闵大新的担保行为是个人行为，答辩人不应承担连带责任。被告吕高芳没有提供证据。原告韩雪提供的证据1，被告闵庆喜质证认为，对该份证据，签字人是闵庆喜所签，但原告并未提供所借款项，原告在提供这份证据中证明涉案款项经结算本金是85万元，既然是借款85万元，何来结算之说，另外，原告说双方还约定以物抵债，该借款涉案款项本息不还时成立，该约定属于流质条款，依据法律规定该约定无效。被告闵大新、吕高芳质证认为，被告闵大新从未向原告借过任何款项，在该借条中闵大新为房产开发人，而并非原告所主张的借款人。
本院认为，该证据内容真实，形式合法，与待证事项具有关联性，本院对其有效性予以确认。原告韩雪提供的证据2（1），被告闵庆喜质证认为，该协议与本案没有关系，不能证明原告将款项已支付给被告，这两份协议只是原告配偶与第三人的售房协议，与本案不具有关联性。原告韩雪提供的证据2（2），被告闵庆喜质证认为，该份询问笔录的内容不能证明原告在起诉状所主张的被告向其借款85万元，该份笔录也证明原告夫妻在被告营业场所无端生事将被告店内的出售物品损坏。原告韩雪提供的证据2（1）、（2），被告闵大新、吕高芳质证认为，除了坚持第一被告的质证意见外，法院调取的该组证据在被告闵庆喜在向原告出具的借条之后，在原告没有履行出借义务的前提下发生的，该组证据也不能证实原告的证明目的。
本院认为，该证据内容真实，形式合法，与待证事项具有关联性，本院依法确认为有效证据。原告韩雪提供的证据3，被告闵庆喜质证认为，该录音与本案无关，录音中的对话双方不知道是谁，所说的内容不一定就是本案所涉及的40万元，原告提交的手机主叫叫吕高林的人不一定就是本案前期的担保人吕高林，此吕某彼吕。被告闵大新、吕高芳质证认为，除同意第一被告代理人上述意见外再补充一下原告应当提交该录音的原始载体，刚才在法庭上面所播放的录音，无法判断其真实性，且声音杂乱根本听不清楚所讲的内容，我方对该证据的真实性与本案的关联性均不予以认可。
本院认为，该证据中无法辨认录音中对话的当事人，且被告闵庆喜、闵大新、吕高芳不予认可，无法确认其真实性，本院对其有效证据不予确认。经庭审质证认证，结合当事人陈述，本院综合确认如下事实：2014年3月1日，被告闵庆喜向原告韩雪借款85万元，向原告韩雪出具内容为“今借韩雪现金捌十五万元整（￥850000）用期一年，月息二分。以建设路综合楼（消防队西、幸福小区北）从东某第七间门面作为担保（东西7.2米。南北11米，一至二层）。房子钥匙交由韩雪保管。到期连本带息一次性付清。如到期不还，作为担保的房屋归韩雪永久使用。签字生效，永不反悔借款人：闵庆玺房产开发人：闵大新20**年3月1日”的欠条一份。被告闵庆喜以借款人的身份在借条中签字，被告闵大新以建设路综合楼（消防队西、幸福小区北）从东某第七间门面作为担保（东西7.2米。南北11米，一至二层），并在房产开发人的后签字。后原告韩雪向被告多次催要该借款，被告拒不返还。另查明，被告闵庆喜曾用名为闵庆玺，被告闵大新与被告吕高芳系夫妻关系的事实。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告闵庆喜向原告韩雪借款85万元，债权债务关系明晰，有相关的证据证明，原告韩雪要求被告闵庆喜偿还借款本金85万元于法有据，本院予以支持。原被告约定借款月利率为2分，是其真实意思表示，不超过对于借款利率不超过银行同期贷款利率4倍的限制，本院予以确认。原告韩雪要求被告方支付自2014年3月1日至借款清偿之日的借款利息于法有据，本院予以支持。被告闵大新在“房产开发人”后签字，且在借条中约定“以建设路综合楼（消防队西、幸福小区北）从东某第七间门面作为担保（东西7.2米。南北11米，一至二层）。房子钥匙交由韩雪保管，到期连本带息一次性付清。如到期不还，作为担保的房屋归韩雪永久使用”，应视为是对被告闵庆喜借款提供担保，因未办理房产抵押登记手续，担保合同成立，但抵押权并未设立。被告闵大新应在担保财产的范围内对85万元债务承担偿还责任。被告闵大新系以房产为他人提供担保，从债务的性质上显系个人债务，故原告韩雪要求被告吕高芳共同还款于法无据，本院不予支持。原告韩雪主张被告吕高林承担还款责任应对其承担责任提供证据证明，但并未提供证据加以证明，故原告韩雪对被告吕高林的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条的规定
判决如下：
一、被告闵庆喜于本判决生效之日起十日内偿还原告韩雪借款本金85万元，利息自2014年3月1日起按照月利率2%的标准计算至本金偿清之日；
二、被告闵大新在担保财产范围内对上述借款本金及利息承担担保责任；
三、驳回原告韩雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，减半收取，诉讼保全费5000元，由被告闵庆喜、闵大新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判员 赵玉山
二〇一六年九月二十九日
书记员 赵 宇 关注公众号“”