广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1085号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司双流支公司，住所地：四川省成都市。
负责人：张小洪，公司经理。
委托诉讼代理人：庄文光，男，该公司工作人员。
被
上诉人（原审原告）：郑翠红，女，汉族，1987年8月22日，住广东省肇庆市高新区。
委托诉讼代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘福贤，男，1968年7月8日出生，身份证住址河南省光山县。
被
上诉人（原审被告）：成都岷江畅捷物流有限公司，住所地：四川省成都市。
负责人：李全云。上诉人鼎和财产保险股份有限公司双流支公司（以下简称鼎和保险双流公司）因与被上诉人郑翠红、刘福贤和成都岷江畅捷物流有限公司（以下简称成都畅捷公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法民三初第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼎和保险双流公司上诉请求：1、对四会市人民法院（2015）肇四法民三初第162号民事判决书依法进行改判；2、改判郑翠红的医疗费用20%比例扣除自费即为97438.51元×20%=19487.70元，自费19487.70元由郑翠红承担；3、改判郑翠红的后续治疗费待实际发生后另行主张（一审法院判决119850元）；4、郑翠红的鉴定费不应当由鼎和保险双流公司承担，应予改判纠正（一审法院判决2500元）；5、一审判决郑翠红的精神损害抚慰金偏高，应予改判（一审法院判决15000元）；6、改判鼎和保险双流公司不应当承担郑翠红的车辆维修费3181元赔偿；7、改判鼎和保险双流公司不应承担一审诉讼费2540元；8、一审、二审诉讼费用由郑翠红、刘福贤、成都畅捷公司承担。事实和理由：鼎和保险双流公司是基于保险合同而承担相应的保险赔偿责任，故根据保险合同约定鼎和保险双流公司依据《机动车交通事故强制保险条款》和《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业第三者责任保险条款》承担相关赔偿范围、赔偿责任及责任免除。
一、医疗费。根据《机动车交通事故强制保险条款》第十九条及《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业第三者责任保险条款》第二十七条的约定，鼎和保险双流公司按国家基本医疗标准对医疗费用扣除自费。交强险虽然具有强制性，但投保时又是双方当事人之间的民事法律行为，是通过平等自愿的基础上建立民事法律关系，对双方均具有约束力。商业三者险则是投保人与鼎和保险双流公司基于平等地位签订的保险合同，也对双方具有约束力。因此，双方约定医疗费应按国家基本医疗保险标准审核扣除属于非社保报销标准范围内的治疗药品及诊疗项目费用，应予以支持。结合司法实践和减少诉累，鼎和保险双流公司认为应扣减20%比例较为合理。
二、后续治疗费。依据司法解释规定，后续治疗应为属于必要的、合理的、后期必然会发生的费用。1、关于后续治疗费39850元部分。该后续治疗费为瘢痕整复费，但广东X司法鉴定所所作的鉴定，仅描述“全身瘢痕形成，需瘢痕整复”，而没有瘢痕的具体面积，具体位置，医疗机构对此也没有医学意见。2、关于后续治疗费80000元部分。根据医疗机构出具的出院证明书，仅是“必要时可行伸趾肌群及胫骨前肌重建术”，而并非后期必然发生，鉴定机构的意见也是“必要时可行”。一审法院在审理中没有查清郑翠红目前伤情的恢复情况，将“必要时可行”认定为必然会发生，是没有依据的。综上，鼎和保险双流公司对郑翠红的两项后续治疗费表示严重质疑，本案证据无法确定郑翠红的后续治疗费必然会发生，一审法院以鉴定机构的意见作为判决依据明显有误，应予以纠正。
三、鉴定费。根据交强险和商业三者险合同条款的规定，本案鉴定费是郑翠红为确定伤残等级而支付的费用，非本次交通事故造成其受伤而产生的直接费用，是间接费用，不属于鼎和保险双流公司赔偿范围。因此，一审法院判决将鉴定费纳入鼎和保险双流公司赔偿范围内有误，应予以纠正。
四、精神损害抚慰金。根据郑翠红在本案事故所致伤残程度，应以“安慰为主和补偿为辅”的宗旨，一审判决15000元明显过高，鼎和保险双流公司认为以3000元为宜。
五、车辆维修费。郑翠红并非涉案车辆粤Ｈ×××××的实际所有人，主张该费用赔偿主体不适格，且一审法院判决认定金额3181元也超出实际损失（按市场价格定损修复费用为1525元）。因此，一审判决鼎和保险双流公司赔偿该维修费用有误，应予以纠正。
六、诉讼费。鼎和保险双流公司是基于保险合同而承担赔偿责任，并非侵权人，也不是引起本案诉讼之人，且根据交强险和商业三者险合同条款的规定，诉讼费用不属于鼎和保险双流公司赔偿范围。因此，一审判决鼎和保险双流公司承担部分诉讼费有误，应予以纠正。
被上诉人郑翠红辩称，医疗费是郑翠红受伤治疗的实际损失，应当全额予以赔偿，鼎和保险双流公司未能举证有20%是自费药，该上诉主张不能成立。后续治疗费是鉴定机构经鉴定作出，且鼎和保险双流公司也没有任何证据足以推翻鉴定机构的鉴定意见，而依郑翠红的伤情可知，后续治疗费是必要和合理的费用，郑翠红因经济困难迫切需要后续治疗费进行后续治疗，鼎和保险双流公司上诉认为待实际发生后另行主张不成立。鉴定费是郑翠红因本案交通事故造成实际的损失，依法予以赔偿，鼎和保险双流公司上诉认为鉴定费不是其赔偿范围的主张不成立。郑翠红因本案交通事故经鉴定为两个十级伤残并需后续治疗，以及腿部和臀部大面积受到伤害，造成了严重精神伤害，鼎和保险双流公司上诉认为精神损害抚慰金以3000元为宜，不成立。被上诉人刘福贤和成都畅捷公司均没有答辩。郑翠红向一审法院起诉请求：1、刘福贤、成都畅捷公司连带赔偿郑翠红332950元经济损失（详见清单）;2、鼎和保险双流公司在交强险与商业三者险保险限额范围内对郑翠红第1项诉讼请求赔偿数额承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由刘福贤、成都畅捷公司和鼎和保险双流公司承担。一审法院认定事实：2015年6月15日14时20分，刘福贤驾驶川Ａ×××××号重型自卸货车从广东省肇庆高新区X大道与X大街交叉路口的右转弯车道往西方向驶入X大街时，操控不当致使货车的前保险杠右侧追尾碰撞前同方向行驶由巫X杰驾驶的粤Ｈ×××××号二轮摩托车（搭载郑翠红），造成巫X杰和郑翠红不同程度受伤及摩托车损坏的交通事故。事故发生后，郑翠红被送至肇庆高新区人民医院抢救，当日转往广东省第二人民医院住院治疗至同年8月3日，共住院48天。出院诊断为：车祸伤：（1）右小腿胫骨前肌，趾长伸肌、踇长伸肌断裂并部分缺损；（2）右小腿腓浅神经、小腿内侧皮神经断裂；（3）右小腿胫前动、静脉断裂；（4）右小腿伸肌上、下支持带断裂；（5）右小腿皮肤广泛性撕脱；（6）全身多处软组织擦挫伤；（7）失血性贫血。出院医嘱：1、全休叁个月，避免劳累，保持伤口干洁，避免患肢热、冻伤，加强功能锻炼；2、继续右下肢夹板外固定两周；3、根据足部功能恢复情况，必要时可行伸趾肌群及胫骨前肌重建术（医药费用约捌万圆）；4、定期复查，不适随诊。郑翠红住院及门诊共用去医疗费97438.51元。2015年7月29日，肇庆市公安局交通警察支队第三大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘福贤承担事故全部责任。2015年9月24日，经郑翠红委托，广东X司法鉴定所出具司法鉴定书，鉴定意见为：1、被鉴定人郑翠红右踝关节活动功能障碍致右下肢丧失功能达10%以上，评定为十级伤残；2、被鉴定人郑翠红右足五趾活动功能障碍致双足十趾丧失功能达20%以上，评定为十级伤残；3、被鉴定人郑翠红的后续治疗费用：（1）、瘢痕整复术需39850元；（2）、伸趾肌群及胫骨前肌重建术需80000元。郑翠红为此支付鉴定费2500元。事发后，刘福贤向交警部门交付了事故保证金61000元，鼎和保险双流公司在交强险医疗费范围内向郑翠红预付了10000元。另查明，川Ａ×××××号重型自卸货车登记所有人为成都畅捷公司，实际支配人为刘福贤，两者属于挂靠与被挂靠关系，该车已向鼎和保险双流公司投保了交强险及商业三者险（限额100万元、有不计免赔），事故发生在保险期内。粤Ｈ×××××号二轮摩托车所有人为巫X杰（郑翠红丈夫），事发后郑翠红夫妇支付了粤Ｈ×××××号二轮摩托车维修费、检验费、停车费、拖车费等共3181元。郑翠红于2014年10月1日起至事故发生时，在广东X人才服务有限公司肇庆分公司工作，2015年15月平均工资为3852.6元。郑翠红父母郑X景（1958年1月1日出生）、王X娇（1961年2月13日出生）婚后共生育三个子女即郑X荣、郑X钊和郑翠红。郑X景于2009年7月购买了肇庆市大旺区X苑X苑X栋X房并居住至今。郑翠红与巫X杰婚后于2009年5月12日生育儿子巫X沣。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应承担民事责任。本案中，交通事故发生后，交警部门作出的交通事故认定书，认定刘福贤负本次事故的全部责任，该认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，认定恰当，一审法院予以采信。广东X司法鉴定所出具的司法鉴定书，依法定程序由具备资质的鉴定机构依据医疗部门的诊疗结果作出，与郑翠红伤情相符，一审法院予以采信。郑翠红主张的各项赔偿项目，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和民事诉讼证据相关规定，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》和司法鉴定意见书予以认定。其中：1、（1）、医疗费，根据郑翠红提交的医疗费发票、病历、出院记录、医院诊断证明书、用药清单、司法鉴定意见书等有效证据，一审法院确认为97438.51元（含鉴定检查费1036元）；（2）、后续治疗费119850元由司法鉴定意见书评定作出，与郑翠红伤情相符，属于必要、合理的费用，为避免诉累，在本案一并认定处理。2、住院伙食补助费，按郑翠红住院实际天数48天及补助标准计算，一审法院确认为4800元（100元/天×48天）。3、郑翠红主张2人的护理费依据不足，根据郑翠红实际住院48天、按1人陪护及参照当地护工报酬标准，一审法院确认护理费为4800元（48天×100元/天）。4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，郑翠红提交的证据可证明其从2014年10月1日起至事故发生时，在广东X人才服务有限公司肇庆分公司工作，2015年15月平均工资为3852.6元。郑翠红主张按3852.6元/月计算没有超出《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资之“居民服务、修理和其他服务业”标准，郑翠红的误工时间可计算至伤残前一天即2015年9月29日，一审法院据此认定郑翠红的误工费为13355.68元（3852.6元/30天×104天）。5、营养费，根据郑翠红的伤情及伤残情况，确有加强营养的需要，一审法院酌定为2000元。6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，郑翠红按城镇居民的赔偿标准计算，一审法院认定郑翠红的残疾赔偿金为66424.38元（广东省2014年城镇居民人均可支配收入30192.9元/年×20年×11%）。郑翠红主张的被抚养人为其父母郑X景（1958年1月1日出生）、王X娇（1961年2月13日出生）和未成年儿子巫X沣（2009年5月12日出生），其中郑X景在郑翠红定残日未满60周岁，郑翠红提交的证据不足以证明其符合被抚养人资格。王X娇、巫X沣符合被抚养人条件。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。其中王X娇被抚养人生活费为16259元（22171.9元/12个月×240个月/3人×11%）；巫X沣（2009年5月12日出生）被抚养人生活费为14227元[22171.9元/12个月×(11年×12个月+8个月)/2人×11%]，一审法院据此确认被抚养人生活费共为30486元。该笔赔偿项目计算在残疾赔偿金内，即残疾赔偿金共为96910.38元。7、郑翠红主张的鉴定费2500元，有司法鉴定意见书及鉴定费发票等证实，确属于本事故造成的合理支出，予以确认。8、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，郑翠红提交的证据不足以证实其交通费主张，结合郑翠红在广东省第二人民医院住院治疗共住院48天并需要陪护的实际，一审法院酌定交通费为1000元。9、住宿费，郑翠红主张的住宿费不列入法定赔偿范围，且陪护人员已经计算了护理费，该项主张理据不足，不予支持。10、精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，郑翠红伤残等级为两个十级并需后续治疗，确实造成了严重精神损害，根据其伤残等级、事故责任认定和参照当地经济生活水平，一审法院酌定郑翠红的精神损害抚慰金为15000元。11、维修费，郑翠红主张的车辆维修费等财产损失共3181元，有事故责任认定书及相关支出凭据证实，为避免诉累，宜在本案一并认定处理。综上，郑翠红的各项损失合计360835.57元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《机动车交通事故责任强制险保险条例》第二十一条和第二十三条之规定，郑翠红的损失应首先由承保交强险的鼎和保险双流公司在交强险伤残赔偿金限额内赔偿郑翠红伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共110000元（交强险医疗费赔偿限额10000元鼎和保险双流公司已垫付）；在交强险财产损失限额内赔偿郑翠红2000元。超出交强险赔偿限额的238835.57元，按照交通事故认定书划分的责任由刘福贤承担，因刘福贤与成都畅捷公司之间存在挂靠关系，成都畅捷公司对该损失承担连带赔偿责任。扣减刘福贤已支付的61000元，现刘福贤与成都畅捷公司尚应连带赔偿郑翠红177835.57元。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，刘福贤与成都畅捷公司应承担的赔偿责任，由承保商业三者险的鼎和保险双流公司根据保险合同在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿。刘福贤已经支付郑翠红的61000元，由刘福贤、成都畅捷公司与鼎和保险双流公司依照法律规定和保险合同约定进行理赔。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，
判决如下：鼎和保险双流公司在该判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任范围内赔偿郑翠红112000元，在商业第三者保险责任范围内赔偿郑翠红177835.57元，合共289835.57元。本案一审受理费6295元，由郑翠红负担877元，刘福贤负担2878元，鼎和保险双流公司负担2540元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，粤Ｈ×××××号二轮摩托车的所有人是巫X杰。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审定性正确，予以维持。根据当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点如下：一是鼎和保险双流公司是否向投保人履行了提示和说明义务，二是有关赔偿项目计算是否正确。关于鼎和保险双流公司是否向投保人履行了提示和说明义务的问题。在本案中，鼎和保险双流公司没有提供任何证据证实其向投保人刘福贤或者成都畅捷公司就保险合同免责事项履行了提示和说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”的规定，鼎和保险双流公司上诉主张有关免除其义务或者减轻其义务的格式条款不生效。关于有关赔偿项目计算是否正确的问题。首先，对于医疗费。如上所述，因鼎和保险双流公司没有提供证据证实其主张按“国家基本医疗保险标准”的标准核定受益人即郑翠红因本案交通事故受伤治疗的医疗费用按国家基本医疗保险标准支付的条款不生效，且郑翠红因本案交通事故受伤的治疗，完全由医生根据郑翠红的伤情决定如何用药、使用哪种药品和使用何种医疗设备等治疗方案，郑翠红无权决定治疗方案。××患者郑翠红也只有知情权，不可能有决定权。因此，鼎和保险双流公司上诉主张扣减医疗费用20%，没有理据，不予支持。其次，对于后续治疗费。郑翠红经鉴定机构鉴定后续治疗费分别为39850元和80000元共计119850元。一审法院经审查，鉴定机构具有鉴定业务范围，鉴定人员具有司法人员鉴定执业证，鉴定程序合法，鉴定依据是郑翠红在医疗机构的诊疗结果和《人身损害医疗费审核与评定准则》相关规定，并据此作出赔偿郑翠红后续治疗费，依据较为充分，处理结果在合理范围之内，可予以维持。鼎和保险双流公司就该上诉主张，理据不充分，不予支持。第三，对于鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，郑翠红因本案交通事故受伤致残，为鉴定其伤残等级及后续治疗费而支出鉴定费是必要、合理的费用，应由保险人承担。鼎和保险双流公司上诉称鉴定费是间接损失，不属于其保险赔偿范围，没有理据，不予支持。第四，对于精神损害抚慰金。一审法院根据郑翠红伤残等级、事故责任认定和参照当地经济生活水平，酌定精神损害抚慰金15000元合理，予以维持。鼎和保险双流公司上诉主张精神损害抚慰金应以“抚慰为主、补偿为辅”的宗旨，与司法实践不符，不予支持。第五，对于车辆维修费。虽然本案交通事故被损坏的粤Ｈ×××××号二轮摩托车的所有人是巫X杰，但巫X杰与郑翠红是夫妻关系，该二轮摩托车是夫妻共有财产，且维修费用由巫X杰和郑翠红两人共同支付，郑翠红作为被损坏财产的共有人主张权利并无不当。一审判决根据维修发票等票据判决赔偿3181元，依据充分，予以维持。鼎和保险双流公司上诉称郑翠红主张维修费的主体不适格，费用超过实际损失，没有依据，不予支持。第六，对于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”的规定，由于鼎和保险双流公司需赔偿一定数额的保险款项给郑翠红，一审法院据此决定鼎和保险双流公司负担部分诉讼费用，符合法律规定，予以维持。鼎和保险双流公司上诉称不承担诉讼费用，无法律依据，不予支持。综上所述，鼎和保险双流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3551元，由鼎和保险双流公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理
审判员 黄春歌二Ο二Ο一六年九月二十九日
书 记 员 张静娉 微信公众号“”