浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终954号
上诉人（原审被告）：湖南安邦房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码914306246803421507。住所地：湖南省湘阴县文星镇太傅路体育场。
法定代表人：李安邦，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：李安邦。
上诉人（原审被告）：熊玉华。
上诉人（原审被告）：杨华俭。
上诉人（原审被告）：林彩琴。五上诉人共同
委托代理人（特别授权代理）：姚益中，湖南方照律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：袁文才。
委托代理人（特别授权）：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。
上诉人湖南安邦房地产开发有限责任公司（以下简称安邦公司）、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴为与被上诉人袁文才民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日依法受理后，组成由
审判员郑尹秋担任
审判长，与
审判员祝伟荣、
代理
审判员姚瑶参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2014年1月6日，袁文才和安邦公司签订《借款合同》一份，约定：安邦公司向袁文才借款3000000元，用于湖南安邦华城二期楼盘开发；借款期限自2014年1月6日起至2014年7月5日止；利息为月利率3%，利息每月支付一次，每月的10-15日为利息支付日；若安邦公司未按时支付利息，每逾期一天，应向袁文才支付未付部分2%的罚息；若安邦公司违约，袁文才为实现债权的一切费用由安邦公司负担。当日安邦公司向袁文才出具借条一份，次日袁文才向安邦公司转账3000000元。2014年4月11日，袁文才和安邦公司又签订《借款合同》一份，约定：安邦公司向袁文才借款3000000元，借款期限自2014年4月10日起至2014年10月9日止；利息为月利率2.5%，利息每月支付一次，每月的10-15日为利息支付日；若安邦公司未按时支付利息，每逾期一天，应向袁文才支付未付部分2%的罚息；若安邦公司违约，袁文才为实现债权的一切费用由安邦公司负担。当日安邦公司向袁文才出具借条一份，前日袁文才已向安邦公司转账3000000元。李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴作为连带责任保证人在两份《借款合同》上均签名。事后，安邦公司支付利息至2016年2月6日，截止2016年2月6日尚欠本金5822000元。2016年3月26日，袁文才和安邦公司签订《抵房还款协议书》，约定安邦公司将其所有的位于湖南省湘阴县安邦华城二期22栋50套商品房作为归还袁文才借款的抵押物。事后，双方未办理抵押权登记。袁文才为该次诉讼花律师费193600元。2016年7月1日，袁文才向原审法院起诉，请求判令：
一、安邦公司归还借款本金5822000元，并支付自2016年2月7日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息（暂计算至2016年6月30日的利息为558912元）；
二、安邦公司承担律师费193600元；
三、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴对上述款项承担连带清偿责任；
四、诉讼费用由安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴承担。原审法院审理后，于2016年8月11日，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
一、安邦公司归还袁文才借款本金5822000元及自2016年2月7日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；
二、安邦公司支付袁文才律师费193600元，限于判决生效后十日内履行完毕；
三、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴对上述一、二项款项承担连带保证责任，李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴承担保证责任后，有权向安邦公司追偿。案件受理费57822元，减半收取28911元，保全费5000元，合计诉讼费用33911元，由安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴负担。判决后，安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴不服，向本院提起上诉称：
一、安邦公司与袁文才签订的借款合同第六条约定了违约金、罚息及其他费用（含律师费），但根据袁文才的诉讼请求，其既要求安邦公司按照月利率2%承担利息，又要求安邦公司承担律师费，显然超过了法定的年利率24%的规定。另外，袁文才除了提交委托合同书与律师费发票以外，并没有提交任何证据证明其已经实际支付了律师代理费193600元，该费用是否实际发生和支付，证据不足。
二、原审法院要求李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴承担连带保证责任明显错误。2016年3月23日，双方就还款问题签订了《抵房还款协议书》，约定由安邦公司开发的位于湖南省湘阴县安邦华城二期22栋50套商品房作为归还袁文才借款的抵押物。另约定，所抵房源双方签订《商品房买卖合同》，安邦公司开具收款收据，并配合办理备案手续。由此双方对以房屋担保还款自愿约定了不同于以往的抵押登记方式，属于非典型性担保中的让与担保，并不违背法律的禁止性规定。安邦公司已经提供了50套商品房作为袁文才实现债权的担保，袁文才就应该先就该50套商品房实现自己的债权，不足以清偿部分再要求担保人承担担保责任，一审直接要求担保人承担担保责任是错误的，故请求撤销一审判决中的第二、三项判决内容，驳回袁文才要求安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴支付律师费的诉讼请求，并改判李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴只对在安邦公司提供的房屋抵偿债权后不足清偿部分承担连带保证责任。
被上诉人袁文才二审辩称：
一、律师费属于实现债权的费用，是固定值，不随时间长短而变化，故不包括在“其他费用”之内；
二、双方签订的《抵房还款协议书》是抵押担保合同，应当适用担保法的规定，未经登记不能生效，双方签订上述协议书后未签订房屋买卖合同，亦未办理备案登记，安邦公司将房屋出售后亦未将房款交付给袁文才，协议并未实际履行，故仍应由保证人承担保证责任。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人上诉，维持原判。二审中袁文才向本院提交了中国银行付款凭证一份，证明已于2016年8月12日实际支付律师费的事实。安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴对证据的真实性无异议，但认为实际付款时间是在判决之后，一审法院不应支持袁文才关于律师费的诉请。
本院认为，律师费以实际交付为准，袁文才按照约定及律师费发票载明金额实际履行了支付律师费的义务，付款时间在一审判决后，安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴提起上诉前，可视为已经实际支付，对该证据本院予以认定。二审中安邦公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴未向本院提供新的证据。经审理，本院二审对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：
一、律师费是否应当由上诉人承担。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。其中“其他费用”是选择主张的内容，属于借款人为获得借款支付的成本。本案中，律师费的承担问题作为明确条款在双方的借款合同中进行了约定，该费用是债权人为实现债权所支付的费用，与逾期利息及违约金的性质并不类同；袁文才于一审庭审时提供了律师费发票及委托合同书，二审审理期间提交了律师费的银行付款凭证，属实际已支付该费用。
二、上诉人认为，袁文才与安邦公司签订了《抵房还款协议书》，约定以安邦公司的50套房屋作为抵押，故应当在抵押物不足清偿的情况下，才能要求保证人承担担保责任。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以建筑物或其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押合同的效力与抵押权的设立不同，本案中双方虽然作出了以房屋作为抵押的约定，但未办理抵押登记手续，抵押权未设立，故仍应当由保证人承担担保责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53909元，由上诉人湖南安邦房地产开发有限责任公司、李安邦、熊玉华、杨华俭、林彩琴负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理
审判员 姚 瑶
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 徐 琦 来自