昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终1210号上诉人(原审原告)：杨玉德，男，1967年5月16日出生，汉族，现住乌鲁木齐。
委托诉讼代理人：蔡益民，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：代学斌，男，1972年8月25日出生，汉族，住石河子市。被上诉人(原审被告)：张育铭，男，1967年12月28日出生，汉族，现住昌吉市。被上诉人(原审被告)：新疆广澳建设工程有限公司,住所地：昌吉市健康东路3号。
法定代表人：陈恩光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：瞿伟新，该公司办公室职员。被上诉人(原审被告)：新疆双吉塑业有限公司,住所地：昌吉市闽昌大西渠工业园。
法定代表人：张哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓军，该公司员工。
上诉人杨玉德因与被上诉人代学斌、张育铭、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司劳务合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭并于2016年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人杨玉德及其委托诉讼代理人蔡益民，被上诉人张育铭、被上诉人新疆广澳建设工程有限公司的委托诉讼代理人瞿伟新、被上诉人新疆双吉塑业有限公司的委托诉讼代理人刘晓军到庭参加诉讼。被上诉人代学斌经本院传票传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。杨玉德上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人新疆广澳建设工程有限公司、被上诉人新疆双吉塑业有限公司对被上诉人代学斌拖欠劳务费承担连带责任，并连带支付欠款期间的利息。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决认为，“被告张育民、新疆广澳建设工程有限公司及新疆双吉塑业有限公司非本案劳务合同的相对人，故在本案中不应承担民事责任。”是错误的。上诉人要求上列被上诉人对被上诉人代学斌拖欠劳务费承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。被上诉人新疆广澳建设工程有限公司及被上诉人新疆双吉塑业有限公司在一审庭审中提出在欠款312565元当中直接向上诉人支付了95000元，这种支付难道不是劳务费吗？是劳务费难道不是对实际施工人与其建立劳务关系的追认吗？在此之前，被上诉人新疆广澳建设工程有限公司及被上诉人新疆双吉塑业有限公司均在2014年9月16日的人民调解协议书上盖章，这显然是一种法律行为，被上诉人新疆广澳建设工程有限公司及被上诉人新疆双吉塑业有限公司的这一书面协议应不应该得到遵守和履行？就本案事实一审明确表明“本院对被告代学斌陈述其联系原告为涉案工程及截止2014年9月16日的人民调解协议书、2014年11月3日的付款协议达成时尚欠原告劳务费312565元的事实予以确认。”以上事实结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条充分证明了上诉人要求被上诉人张育铭、被上诉人新疆广澳建设工程有限公司及被上诉人新疆双吉塑业有限公司对被上诉人代学斌拖欠劳务费承担连带责任合情合理，与法有据。张育铭、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。代学斌未到庭，亦未提交书面答辩意见。杨玉德向一审法院起诉请求：1、被告代学斌支付劳务工资237565元；2、被告张育铭、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司承担连带责任；3、被告新疆广澳建设工程有限公司支付利息5790.16元（237565元4.875‰5个月）。一审法院认定事实：被告新疆双吉塑业有限公司系昌吉闽昌工业园双吉塑业公司二期厂房的建设方，被告新疆广澳建设工程有限公司系该工程的施工方，被告张育铭系被告新疆广澳建设工程有限公司在该工程中的项目经理，主要负责工程施工及管理。2013年10月8日，被告张育铭(甲方)与被告代学斌(乙方)签订《劳务协议》一份，约定甲方将昌吉闽昌工业园双吉塑业公司二期厂房土建部分的劳务交由乙方施工，工程量按建房面积计算，单人工价按每平方米70元结算；工程包括土建部分支模、钢筋、地梁、砌墙(高1.2米)抹灰、混凝土地面人工；甲方负责所有的材料及施工的模板、设备及挖沟、回填的机械；劳务费按工程进度每月支付，工程全部完工后15个工作日内，甲方一次性付清乙方剩余劳务费；若甲方已支付劳务费，乙方必须付清民工工资，不得造成民工上访，若发生进行处罚50000元。协议签订后，被告代学斌与原告杨玉德口头协商，由原告带工人为昌吉闽昌工业园双吉塑业公司二期的厂房土建部分提供劳务。后原告杨玉德带领工人开始施工，期间被告新疆广澳建设工程有限公司向原告支付部分劳务工资。2014年9月，原告带领工人上访，经昌吉市劳动争议人民调解委员会调解，被告代学斌、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司达成调解协议，被告新疆双吉塑业有限公司、新疆广澳建设工程有限公司于2014年11月30日至2015年3月30日给付被告代学斌劳务工资312565元。2014年11月3日，被告代学斌、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司签订《付款协议》一份，约定所欠工人工资312565元于2014年11月30日支付100000元，于2014年12月30日支付60000元，2015年1月30日支付40000元，2015年春节前支付工资60000元，剩余款项于2015年3月30日全部付清；上述款项由被告新疆双吉塑业有限公司转账于被告新疆广澳建设工程有限公司，在被告新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司、领款人三方到场，以工资表为证，在被告新疆广澳建设工程有限公司财务室领取。另，根据本院对被告代学斌作的询问笔录，被告代学斌认可截止2014年9月16日人民调解协议书、2014年11月3日付款协议达成时该工程尚欠原告劳务费312565元未付。庭审中原告认可上述两份协议达成后，其收到劳务工资95000元。一审法院认为，原告杨玉德与被告代学斌口头约定，由原告带领工人为昌吉闽昌工业园双吉塑业公司二期厂房土建部分提供劳务，后原告按约履行了相应的义务，原告与被告代学斌之间已形成劳务合同关系。被告代学斌作为本案劳务合同的相对人理应向原告支付相应的劳务费。经庭审查明，原告杨玉德与被告代学斌均认可截止2014年9月16日尚欠原告劳务费312565元，减去后期原告收取的劳务费95000元，剩余劳务费217565元被告代学斌理应向原告支付，本院对原告主张的合理部分的劳务费予以支持。原告要求被告新疆广澳建设工程有限公司支付利息5790.16元，对此
本院认为，与原告杨玉德形成劳务合同的相对人系被告代学斌，原告要求被告新疆广澳建设工程有限公司支付利息无事实及法律依据，本院对原告的此项诉讼请求不予支持。被告张育铭、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司非本案劳务合同的相对人，故在本案中不应当承担民事责任。遂判决：
判决如下：
一、被告代学斌支付原告杨玉德劳务工资217565元；
二、被告张育铭、新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告杨玉德的其他诉讼请求。以上应付款项，被告代学斌须于本判决生效后五日内给付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审
经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司在本案中对代学斌欠付的劳务费承担连带责任的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。但是，债权合同的基础就是合同相对性，结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，才准许以突破合同相对性作为补充。因此，适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，与上诉人存在劳务合同关系的合同相对人系代学斌，并非新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司，且代学斌尚不属于下落不明人员，上诉人亦未提供证据证实代学斌缺乏支付能力，故本案不具备突破合同相对性条件，上诉人主张被上诉人新疆广澳建设工程有限公司、新疆双吉塑业有限公司对诉争劳务费承担连带责任并支付欠款期间利息的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人杨玉德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4563元，由上诉人杨玉德负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
代理
审判员 蒲婷婷
代理
审判员 杨 洁
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 陈 哲 搜索“”