江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终2499号
上诉人（原审被告）：江苏伟丰建筑安装集团有限公司，住所地宜兴市宜城街道东虹路488号。
法定代表人：石冬梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙涛，江苏金陶都律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：无锡市启盛装潢工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道团氿花园31幢二层。
法定代表人：吴益民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）因与被上诉人无锡市启盛装潢工程有限公司（以下简称启盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜开民初字第663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。伟丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。伟丰公司与周建峰之间是挂靠关系，其因个人无承建资质，挂靠伟丰公司以伟丰公司名义对外签订施工合同，涉案工程均由周建峰负责施工，系周建峰将其中的装潢部分的施工分包给启盛公司，伟丰公司对此一无所知。支付给启盛公司的120万元工程款均是周建峰的个人行为。伟丰公司并未向启盛公司支付过任何工程款。启盛公司在车间内外墙涂料施工中所用涂料由周建峰提供，所涉涂料款175863.77元应扣减。另启盛公司自认与周建峰之间采用10%的税金和管理费也缺乏事实和法律依据。2、一审适用法律不当。涉案的送审价高于审定价15%左右，周建峰实际承担了全部的审计费，基于公平原则，启盛公司与周建峰应按比例分担装潢部分的审计费。3、周建峰与建设单位的合同中约定的质保期为5年，质保金还未到返还时间节点，一审判决对此予以了忽略。
被上诉人启盛公司答辩称：1、上诉人与建设方的建设工程施工合同中，施工方的项目经理为周建峰，其实施的行为系伟丰公司的行为。上诉人与周建峰是否是挂靠承包关系属于内部关系，并不约束被上诉人。关于工程规费按建筑行业收费规则，上诉人向周建峰收取的管理费及税金不到10%，被上诉人自认10%是合理的。2、送审价是上诉人一方送审的，高于审定价也是上诉人一方的事情，要与被上诉人分摊审计费没有依据。3、上诉人与被上诉人之间没有约定工程的质保期，按一般的工程质保期限，工程质保期也已过，所以不存在质保金没有到期的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。启盛公司向一审法院起诉请求：判令伟丰公司立即支付工程款254789并承担本案诉讼费。一审
经审理查明：周建峰系伟丰公司的项目经理。2010年9月，宜兴市兴通汽车销售服务有限公司（以下简称兴通公司）与伟丰公司作签订建设工程施工合同，约定由伟丰公司承包兴通公司的别克4S店的土建、水电安装、钢结构、室内外装饰及附属配套工程，暂定金额为1215万元，项目经理为周建峰，该合同还约定了其他相关事项。合同签订后，在施工过程中，周建峰将其中装饰工程分包给启盛公司施工。2011年上半年，兴通公司的别克4S店投入使用。2011年12月31日，江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）审定该装饰工程的造价为1616431.91元，兴通公司在建设单位栏内盖章，伟丰公司在施工单位栏内盖章，该审定单上注明施工单位为启盛公司。2015年12月2日，启盛公司诉至法院。一审中，伟丰公司提供启盛公司法定代表人吴益民于2014年1月10日出具的凭证复印件，主张该凭证原件在高俊杰处。该凭证载明：兴通别克四S店内外墙工程款由高俊杰和周建峰直接结算，跟吴益民无关。据此，伟丰公司认为启盛公司已无权主张。对此，启盛公司提供高俊杰于2016年1月25日向法院出具的情况说明，大致意思为当时为了要款方便，要款有依据，吴益民出具该凭证给他去要款，他将复印件提供给伟丰公司项目经理周建峰，但至今未收到款，启盛公司已将款付给他了，该凭证原件在他那里，他从来未将该凭证提供给伟丰公司作为证据使用。审理中，启盛公司对伟丰公司提出的综合扣点在12%-14%的主张，不予认可。以上事实，有建设工程施工合同、工程造价审定单及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：周建峰作为伟丰公司承建别克4S店工程的项目经理，其将其中装饰工程分包给启盛公司施工，应认定周建峰的行为系伟丰公司的职务行为。周建峰与伟丰公司之间属内部关系，本案不予理涉。虽然启盛公司未提供涉案工程竣工验收合格依据，但因本案所涉工程均已投入使用，故启盛公司可向伟丰公司主张工程款权利。关于宏翔公司审定并经双方确认的该装饰工程的造价1616431.91元，确属伟丰公司与兴通公司的结算价，但因伟丰公司与启盛公司双方均未提供应如何结算的依据，启盛公司作为分包人，自认按总工程款扣除10%的税金及管理费，该比例较为合理，也基本符合建筑行业的惯例，故对启盛公司以此方式计算工程款的主张，法院予以支持。关于伟丰公司提供的启盛公司法定代表人吴益民于2014年1月10日出具的凭证，有债权转让的意向，但转让尚未依法成立，故伟丰公司依据该凭证认为启盛公司无权主张内外墙工程款的抗辩意见，法院不予采纳。对于伟丰公司要求追加周建峰为第三人的主张，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决：伟丰公司于判决发生法律效力之日起10日内向启盛公司支付工程款254789元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4381元，其中案件受理费2561元，诉讼保全费1820元，由伟丰公司负担。该款已由启盛公司垫付，伟丰公司于判决生效之日起10日内直接支付给启盛公司。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，伟丰公司提供：1、吴北斗出具的情况说明一份，载明：其系在吴益民承接的兴通别克4S店的装潢工程中，负责现场工地管理工作，包括签收工地所用材料单据。兴通别克4S店的辅房及车间所需涂料都是由陆军强送到工地，送货单据由其签收。陆军强是周建峰做工程的其中一个负责供应材料的，这些单据事后其已交给吴益明，至于他与周建峰是否结算其不清楚。兴通别克4S店的展厅在吊顶施工时，脚手架都是由周建峰派人来搭的，脚手架费用大概2万多元，是否结算其不清楚。伟丰公司表示该证言可以证明涂料及脚手架都是周建峰提供的，造价中涉及涂料及脚手架费用应当扣除。2、宏翔公司出具涉案工程造价咨询报告书，证明应扣除的内外墙及辅房的涂料款为211852.23元。3、伟丰公司与兴通公司签订的施工合同，证明质保金的返还约定问题。启盛公司质证认为：1、对情况说明及吴北斗的身份无法确认真实性，对证明事项不予认可。证人应出庭作证，即使情况说明是真实的，该说明的内容也只是说明吴北斗是工地管理员，对工程是谁做的，材料有无结算，他都不清楚，无法证明涉案的涂料是由第三方施工的。2、扣减涂料款没有依据。3、质保金和质保期是伟丰公司与建设方的约定，其并未和伟丰公司约定，故伟丰公司提供的合同不能约束其，即便屋面保修期为5年，工程是在2011年上半年投入使用，至今也已过了5年，同时伟丰公司在一审中也未提出质保期问题，二审对此不应理涉。以上事实，有情况说明、造价咨询报告书、合同及当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点为：
一、伟丰公司在本案中应否承担付款责任；
二、本案工程款项应如何结算。关于争议焦点一，
本院认为：本案所涉工程中，伟丰公司与建设单位兴通公司签订的施工合同中均明确周建峰系项目经理，故周建峰将其中的装饰工程予以分包的行为应当认定为代表伟丰公司所实施的职务行为，启盛公司据此向伟丰公司主张权利符合法律规定。伟丰公司主张其与周建峰之间是挂靠关系，但并未提供证据予以证明，且双方即使系挂靠关系，也属于双方的内部约定，不能对抗启盛公司。因此，一审认定伟丰公司应承担涉案工程款的支付责任并无不当。关于争议焦点二，
本院认为：首先，关于脚手架及涂料问题，伟丰公司提供的吴北斗出具的情况说明属于证人证言，但证人并未出庭作证，且亦无其他书面依据反映涉案装饰工程的脚手架系周建峰安排他人施工，另亦无证据反映周建峰就涉案装饰工程中所涉的涂料已进行结算支付，吴北斗在说明中也表示不清楚是否已结算。因此，伟丰公司主张在启盛公司的结算造价中扣除脚手架费用及涂料款依据不足，本院不予采信。其次，关于管理费和税金，伟丰公司目前也未提供证据足以证明双方约定的管理费及税金高于10%，而启盛公司自认的按照总工程款扣除10%的税金及管理费，该比例也较为合理，也基本符合建筑行业的惯例，故一审按照10%予以认定并无不当。再次，关于审计费分担问题，因伟丰公司并无证据证明双方对此有明确约定，故其要求分担的依据不足。最后，关于质保金问题，因伟丰公司并无证据反映与启盛公司之间的存在质保金的约定，其与建设单位虽在合同中存在质保金及质保期的约定，但启盛公司并非该合同的当事人，该约定不能约束启盛公司，故伟丰公司现要求扣留启盛公司质保金依据亦不足，对该主张本院亦不予采信。综上，伟丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5122元，由上诉人伟丰公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理
审判员 王静静
代理
审判员 景 鑫
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 徐冬晖 微信公众号“”