河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终9969号
上诉人（一审原告）：闫书双，男，1988年11月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：闫宗玺。
委托诉讼代理人：张凤英，河南英搏律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：河南省肿瘤医院。
法定代表人：王成增，该院院长。
委托诉讼代理人：李芳，河南银基律师事务所律师。
上诉人闫书双与上诉人河南省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫书双的诉讼代理人闫某、张凤英，上诉人肿瘤医院的诉讼代理人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫书双上诉请求：撤销一审判决，改判：1、增加577天误工费19416元、被扶养人生活费123508元；2、增加精神抚慰金3万元；3、按30%计算赔偿金额，改判增加赔偿金额合计192769元，一、二审诉讼费用由肿瘤医院承担。事实与理由：1、闫书双伤情较重，构成五级伤残，误工时间应自2013年12月19日起计算至定残前一日即2016年3月15日，误工天数应为800天，一审判决认定误工天数为223天错误；2、闫书双父母均无收入来源，一审判决未支持其被抚养人生活费错误；3、闫书双伤情严重，一审判决酌定精神抚慰金2万元过低；4、鉴定机构确认20%-30%参与度已较低，应当按30%计算赔偿比例。针对闫书双的上诉，肿瘤医院辩称：1、误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残持续误工的，可以计算至定残前一日，不是必须计算至定残前一日，闫书双三次住院共计59天，一审判决酌定其误工天数为223天公平合理；2、闫书双未提供充足证据证明其父母无劳动能力，无收入来源，不应支持其被抚养人生活费；3、一审判决认定精神抚慰金2元公平合理；4、一审判决认定25%赔偿比例已过高，应降低赔偿比例。肿瘤医院上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决鉴定费用全部由肿瘤医院承担没有事实及法律依据，根据司法实务及惯例，鉴定费用应当按赔偿比例分担；2、闫书双的损害后果主要是××的多样性、复杂性及严重性所至，一审判决依据鉴定意见认定25%责任比例过高，应适当降低赔偿比例。针对肿瘤医院的上诉，闫书双辩称：1、本案经鉴定已确认肿瘤医院存在过错，一审判决鉴定费用由医院全部承担正确；2、鉴定意见确认的20%-30%的参与度已过低，一审判决认定肿瘤医院承担25%责任比例过低，综合本案情况应当按照30%计算赔偿比例。闫书双向一审法院起诉请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失324859元。一审法院
经审理查明：2013年12月19日原告闫书双以“体检发现腹膜后肿瘤1周余”为主诉入被告肿瘤医院治疗，诊断为：腹膜后肿瘤。闫书双住院治疗，2014年1月7日行腹膜后肿瘤切除术；术后（临床）诊断为节细胞神经瘤，病理切片报告节细胞神经瘤。2014年1月29日闫书双出院。2014年7月7日原告闫书双以“全身多关节肿痛1月”为主诉入濮阳油田总医院治疗，入院诊断为：关节痛待查。出院诊断为：1、××；2、血肌酐升高；3、左肾萎缩；4、心律失常-窦性心律不齐。2014年7月16日原告闫书双出院。2014年7月20日原告闫书双以“四肢关节肿胀、疼痛1月余，肾功能异常8天”为主诉入郑州大学第一附属医院治疗，出院诊断为：1、××（××）；2、左肾萎缩；3、左侧腹膜后结细胞肿瘤术后。2014年7月29日原告闫书双出院。原告在被告肿瘤医院住院41天，花费西药费、检查费、治疗费、化验费、床位费、手术费等共计32514.81元。原告在濮阳市油田总医院住院9天，花费西药费、中成药、床位费、治疗费、护理费、化验费、诊查费等共计3105.13元。原告在郑州大学第一附属医院住院9天，花费放射费、床位费、体检费、治疗费、护理费、检查费、诊察费、西药费、材料费等共计13698.1元。原告在中国人民解放军总医院花费检查费100元，在河南省直属医院花费药品费140.92元，在濮阳市××路平安药房花费药费1347.50元，在濮阳市医药××总店××路新华药店花费药费165元。以上医疗费共计51071元。在本院审理过程中，原告申请对于闫书双损害后果医疗过错及参与度司法鉴定，上海华医司法鉴定所于2015年7月8日出具一份鉴定意见书：
一、河南省肿瘤医院对被鉴定人闫书双腹膜后节细胞瘤诊断明确，施行腹膜后节细胞瘤切除术符合临床诊疗原则；
二、河南省肿瘤医院对被鉴定人闫书双腹膜后节细胞瘤切除术后诊治中存在过错之处，与被鉴定人闫书双左肾萎缩的损害后果之间存在因果关系，医疗行为参与度拟为20%-30%。在本院审理过程中，原告又申请对闫书双的伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，河南科技大学司法鉴定中心于2016年3月16日出具一份鉴定意见书：被鉴定人闫书双左肾萎缩目前属于五级伤残。原告闫书双在鉴定过程中支付两次鉴定费12700元，门诊费162.4元，花费交通费4851元。原告闫书双母亲王某1963年6月2日出生，父亲闫某1971年4月2日出生。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案闫书双诊疗过程，经上海华医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：被告肿瘤医院在原告腹膜后节细胞瘤切除术诊治中存在过错，医疗行为参与度拟为20%-30%。故结合本案案情，被告肿瘤医院对原告因其医院医疗行为所受损失承担25%的赔偿责任。原告所请求损失数额确定如下：
一、医疗费，根据原告提交的医疗费票据，确认51071元；
二、原告请求伙食补助费、营养费的要求合理客观，结合案情，伙食补助费应为2950元（30元／天×59天），营养费为1180元（20元×59天）；
三、护理费，结合患者病情，原告参照每日83.51元的标准计算，数额合理适当，护理费计为4927元（83.51×59天）；
四、交通费，根据原告提交的交通费票据，确认4851元；
五、误工费，结合患者病情，根据原告提交的劳务用工合同书及工资发放表载明的工资标准，误工时间自2013年12月19日至2014年7月29日止，误工费应为25013元（3365元／月×223天）；
六、残疾赔偿金，应为306912元（25576元／年×20年×60%）；
七、被扶养人生活费，原告未提供证据证明其父母无生活来源，故该项不予支持；
八、鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据，确认12862元；
九、精神抚慰金，结合案情酌定2万元。综上第一项至第六项损失共计396904元，故被告肿瘤医院承担原告损失计99226元。再加上述第八项、第九项损失，被告肿瘤医院赔偿数额共计132088元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，
判决如下：
一、被告河南省肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿原告闫书双损失132088元。
二、驳回原告闫书双其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6173元，由原告闫书双负担3665元，被告河南省肿瘤医院负担2508元。为支持其上诉请求，闫书双在二审中向本院提交了以下证据：1、濮阳市华龙区中原路街道办事处玉北社区居委会证明、2、闫书双父母体检报告及检查单，共同证明闫书双父母身患××，二人无工作，无收入来源，需要扶养；3、闫书双门诊病历及CT检查报告单，证明闫书双未患××。肿瘤医院对闫书双提交的上述证据质证如下：1、居委会证明无负责人签字，真实性不予认可，且该证明不能证明其父母丧失劳动能力；2、体检报告及检查单无医院盖章，真实性不予认可，且不能证明其证明目的；3、闫书双门诊病历及CT检查报告单无医院盖章，真实性不予认可，不能证明其证明目的。肿瘤医院在二审中未提交证据。本院
经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：
一、上海华医司法鉴定所出具的鉴定意见载明，肿瘤医院在闫书双腹膜后节细胞瘤切除术诊治中存在过错，医疗行为参与度为20%-30%。一审判决根据该鉴定意见，结合全案案情，认定肿瘤医院对闫书双损失承担25%的赔偿责任，合理有据，并无不当。闫书双及肿瘤医院关于一审判决划分赔偿责任比例不当的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
二、闫书双称其误工时间应自2013年12月19日起计算至定残前一日即2016年3月15日，误工天数应为800天，但其在诉讼中未能提交充分有××持续误工确致收入减少的事实，其于2014年7月29日在郑州大学第一附属医院治疗终结出院，一审判决根据其病情及治疗情况，综合全案案情，认定闫书双误工时间自2013年12月19日至2014年7月29日止，共计223天，合法有据，亦无不当，闫书双该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
三、被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。闫书双诉请其父母的被扶养人生活费，但其在诉讼中提交的证据不能证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，且其二审提交的其父亲闫某体检报告显示单位为龙华区地税局，故一审判决未支持闫书双被扶养人生活费符合法律规定，并无不当。
四、本案中闫书双左肾萎缩致五级伤残，身体及精神均遭受损害，一审判决结合闫书双病情、肿瘤医院的过错程度及医疗行为参与度等因素，酌定肿瘤医院赔偿闫书双精神损害抚慰金20000元，合理有据，闫书双关于一审判决精神抚慰金过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
五、根据鉴定意见，肿瘤医院在闫书双腹膜后节细胞瘤切除术诊治中存在过错，与闫书双左肾萎缩损害后果存在因果关系，一审判决结合本案案情，认定鉴定费12862元由肿瘤医院负担，并无不当，肿瘤医院关于鉴定费用应当按赔偿比例分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，闫书双及肿瘤医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7097元，由上诉人闫书双负担4155元，由上诉人河南省肿瘤医院负担2942元。本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一六年九月二十七日
书记员 王梦娇 关注微信公众号“”