山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1376号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邹平县食品公司，住所地邹平县鹤伴三路路南广场东路东139号。
法定代表人：杨小花，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨苗，山东天健律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马学强。
委托诉讼代理人：王照效，山东李晓明律师事务所律师。
上诉人邹平县食品公司、上诉人马学强因恢复原状纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹民初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹平县食品公司的上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2015）邹民初字第988号民事判决书，依法改判；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、被上诉人自建部分事实清楚，证据充分，原审法院认定事实缺乏事实和法律依据。根据原审人民法院审理查明的事实：上诉人与被上诉人签订的邹平县码头食品站承包合同已于2013年7月10日到期，双方于2013年10月15日又签订协议，约定被上诉人马学强同意按合同约定按期交回码头食品站，马学强擅自自建部分于2013年11月14日前自行自费拆除，上诉人不承担任何费用。开庭时上诉人提供的证据1码头食品站交付明细表(被上诉人均已认可)已经非常明确，对于该明细表之外的所有部分均应属于被上诉人承租期间自建部分，原审人民法院认定上诉人未提供充分的证据证实被上诉人擅自建造房屋的范围明显与事实不符。
二、被上诉人应当按照协议约定按期履行搬离义务。根据上诉人与被上诉人2013年10月15日签订的协议内容来看完全可以推断出协议签订时双方已经对被上诉人要拆除的建筑物位置、数量达成了一致统一的意见，如果打不成一致意见，被上诉人不会签订同意搬离码头食品站，将码头食品站交还给上诉人的协议，因此说被上诉人又再对涉案房屋提起反诉的行为完全违背了协议约定，依据《合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被上诉人应当按照双方签订的协议约定履行搬离义务。
三、被上诉人所建房屋的时间长短不应当作为判决依据，上诉人对邹平县码头食品站拥有合法的所有权，被上诉人理应将码头食品站返还给上诉人。上诉人对邹平县码头食品站拥有合法的所有权和土地使用权，被上诉人对码头食品站只拥有租赁权，被上诉人在承租期间自建的建筑物没有任何土地、房屋建设等审批手续，租赁期满后应立即拆除，将原物返还给上诉人，因此依据《物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”上诉人对邹平县码头食品站拥有合法的所有权，请求返还原物法律依据非常充分。综上所述，上诉人认为原审人民法院认为的部分缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院依法撤销原判，依法改判。马学强辩称，上诉人一方理由不能成立。双方的争议焦点是在于答辩人的23间房屋是否属于擅自建设的问题。23间房屋不是答辩人擅自建筑的房屋，而是经原食品公司经理李某甲同意后建造的，不属于答辩人擅自自建部分。双方于2013年10月15日签订的协议约定答辩人拆除擅自建设的部分建筑物，答辩人已经将擅自建筑的部分建筑物，如钢结构大棚、猪圈、看护房等拆除完毕，按协议已经履行了义务。上诉人称对于租赁物明细表之外的所有部分应属于答辩人承租期间自建部分不能成立。因为这个合同在履行过程中是经过双方同意进行部分变更的。部分变更虽然没有书面协议，但证人证言能够证明食品公司原经理李某甲同意建设并同意将来做出处分的。上诉人的上诉理由不能成立。马学强的上诉请求：该判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判，判令被上诉人补偿上诉人建房23间的损失132563.45元。事实与理由：2003年7月7日，双方签订《邹平县码头食品站承包合同》，上诉人承包被上诉人的码头食品站。后因经营需要，上诉人与被上诉人原任经理李某甲协商同意，由上诉人出资36万元，在码头食品站内南侧建筑砖木结构平方23间，约定合同到期后，由上诉人继续承包使用，或者作价处理给被上诉人所有。合同履行期间，上诉人因扩大经营，未与被上诉人协商自行建造钢结构大棚一处、猪圈两排、看护房二间。2013年原合同到期后，被上诉人不再让上诉人继续承包码头食品站，双方于2013年10月15日签订《协议》1份，该协议第3条约定，擅自自建部分的建筑物，由上诉人于2013年11月14日前自费拆除。上诉人将自建的钢结构大棚一处、猪圈两排、看护房两间按期拆除。但经被上诉人原经理李某甲同意建造并约定了处理办法的23间平房未予拆除。上诉人要求将23间平房交给被上诉人，由其给予合理补偿20万元。但未达成一致意见。上诉人经过被上诉人原经理李某甲同意建造的23间平房根本不属于擅自建设的建筑物，被上诉人明知房屋建造，原经理李某甲还在建造之初亲自到现场指导放线挖槽，开工之日共同聚餐。且该23间平房自建设至今使用长达6年，被上诉人从未提出过任何异议。2013年10月15日签订的协议并未对涉案房屋的问题做出约定。被上诉人起诉要求上诉人将双方同意建造且约定了合同到期后如何处理的23间房屋拆除，而不承担责任，于法无据。
一、认定案由为恢复原状的侵权纠纷事实不清。双方当事人都认可因《码头食品站承包合同》引发的标的物交接纠纷，二审法院的民事裁定书也认为双方争议的性质属于合同纠纷。
二、本案属于指令审理的案件，适用（2015）邹民初字第988号的案号缺乏法律依据。
三、一审判决适用法律错误。1、一审法院认为证人李某乙系上诉人邻居，对证言不予采信，违反法律规定。证人李某乙系上诉人住码头食品站的邻居，码头食品站是邹平县食品公司的物产，将邻居关系认定为与上诉人为利害关系欠妥。2、上诉人申请调取的张在太的证言应作为证据予以采信，因为该证人出庭接受了质询。
四、一审判决认定上诉人的反诉请求无事实依据和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。争议的房间23间属于上诉人自费建设并无争议；争议的房间23间是经邹平县食品公司经理李某甲同意的；现存23间的房屋价值127563.45元有评估意见书认定；现存房屋已经建设使用8年，邹平县食品公司从未提出异议。邹平县食品公司辩称，答辩人认为该上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人马学强的上诉请求。对于马学强所提到的自建部分范围已经非常明确。因为被上诉人已经在一审中提供了当时签订租赁协议时码头食品站的财务交接明细表。对于自建财产的处理双方也已经于2013年10月15日签订了协议进行了约定，由上诉人马学强于2013年11月14日前自己自行拆除自建部分。上诉人的上诉没有任何事实依据。邹平县食品公司向一审法院起诉请求：请求依法判令马学强停止侵权，拆除其所有自建的码头食品站房屋23间并恢复原状，立即搬离邹平县码头食品站，承担本案一切诉讼费用。马学强向一审法院提起反诉请求：请求邹平县食品公司补偿其建房损失132563.45元。一审法院认定事实:马学强父亲马修滨原系邹平县食品公司下属单位码头食品站职工，因病于2002年9月去世。马修滨去世后，邹平县食品公司每年发放给马学强母亲遗属抚恤金900元。2003年7月7日，诉讼双方签订邹平县码头食品站承包合同，合同约定马学强承包邹平县食品公司下属单位码头食品站，承包费每年3000元，于每年的7月10日交纳，承包期限自2003年7月10日至2013年7月10日止。因邹平县食品公司每年发放给马学强母亲900元抚恤金，马学强每年以其母亲的遗属抚恤金抵扣900元承包费，剩余2100元承包费马学强以现金方式交给邹平县食品公司。2007年至2008年期间，马学强建设房屋23间。合同到期后，诉讼双方于2013年10月15日签订协议一份，该协议约定，马学强同意按合同约定按期交回码头食品站；马学强交回码头食品站时为邹平县食品公司保持租赁时土地、房屋原状，四至清晰，有里有外；马学强擅自自建部分，于2013年11月14日前自行自费拆除，邹平县食品公司不承担任何费用，邹平县食品公司给予马学强5000元的生活补助。在庭审过程中，马学强申请对其所建造房屋23间的现值进行鉴定，但邹平县食品公司不同意司法鉴定。法院依法委托山东华盛资产评估有限公司对23间房屋的现值进行了鉴定，认定该房屋价值为127563.45元，马学强支付鉴定费5000元。2015年4月30日，邹平县食品公司以马学强到期后未按照协议履行，马学强的行为严重侵害了其合法权益为由诉至法院，请求依法判令：1.马学强立即停止侵权，拆除其所有自建的码头食品站23间房屋，并立即搬离码头食品站；2.马学强承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，马学强提出反诉，请求判令邹平县食品公司补偿其建房损失132563.45元，并承担本案诉讼费用。一审法院认为,诉讼双方签订的邹平县码头食品站承包合同已于2013年7月10日到期，并且诉讼双方于2013年10月15日又签订协议，约定马学强同意按合同约定按期交回码头食品站，马学强擅自自建部分，于2013年11月14日前自行自费拆除，邹平县食品公司不承担任何费用；马学强辩称其自建的23间房屋，系经邹平县食品公司原经理李某甲同意，该23间房屋不属于马学强擅自建造部分，但诉讼双方均未提供充分的证据证实马学强擅自建造房屋的范围，且该房屋建造已经尽八年之久，邹平县食品公司并未提出任何异议，故邹平县食品公司要求马学强立即停止侵权，拆除马学强自建的码头食品站23间房屋，并立即搬离码头食品站的诉讼请求，不予支持。马学强的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、驳回邹平县食品公司的诉讼请求；
二、驳回马学强的反诉请求。案件受理费100元，由邹平县食品公司负担；反诉费2951元，减半收取1475.5元，由马学强负担。二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点位于码头食品站的23间房屋是否属于马学强擅自自建房屋，诉讼双方是否就该房屋的拆除达成合意。邹平县食品公司主张2013年10月15日双方签订的《协议》约定了马学强应于2013年11月14日前自行拆除23间房屋。马学强主张其已经按期拆除了协议约定的擅自自建的钢结构大棚一处、猪圈两排、看护房两间，尚未拆除的部分不属于擅自自建部分，而是邹平食品公司原经理李某甲同意建造的。对于该房屋的建设是否经过邹平食品公司的同意，马学强未提交书面证据，但是申请了证人出庭作证，李某乙、张在太出庭作证均主张系涉案23间房屋系李某甲同意建造，鉴于《协议》并未就属于擅自自建部分的房屋作出明确约定，且邹平食品公司也一直未按照该协议约定向马学强的母亲支付5000元生活补助，邹平县食品公司请求马学强拆除在建房屋，恢复原状诉求，缺乏证据证实，本院不予支持。马学强关于对涉案23间房屋进行作价赔偿的诉求，但因其建房无任何建设审批手续，且至今未取得产权证明，邹平食品公司亦拒绝接受房屋并给予赔偿，在房屋尚未拆除也未交回的情形下,其要求赔偿建房损失的诉求亦不应支持。综上,两上诉人的上诉请求均不成立,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3051元，由上诉人邹平县食品公司负担100元，上诉人马学强负担2951元。本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理
审判员 刘 洋
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 纪菲菲 搜索“”