广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5097号上诉人（原审原告）李勇，男，汉族，1979年6月23日出生，住贵州省黔西县。委托代理人黄浩东，广东中天鼎盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区伟盛昌钢管制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人蔡汝鉴。委托代理人邓子麟，广东汇联律师事务所律师。
上诉人李勇因与被上诉人佛山市南海区伟盛昌钢管制造有限公司（以下简称伟盛昌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、被告佛山市南海区伟盛昌钢管制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月至9月的高温津贴600元予原告李勇；
二、被告佛山市南海区伟盛昌钢管制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金3434.14元予原告李勇；
三、驳回原告李勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告李勇负担，并应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院交纳。”李勇不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定双方解除劳动关系的事实存在错误。首先李勇于2014年9月27日2时左右在分条车间履行工作受伤，已经确认为工伤，但由于伟盛昌公司为逃避法律责任不履行申报义务，伟盛昌公司的违法行为导致李勇申报工伤一直拖延；再者李勇在受伤后，伟盛昌公司一直没有支付工资，也没有安排力所能及的工作，更没有为李勇建立社会保险关系,其行为已构成违法解除劳动关系，应依法支付解除劳动关系的赔偿金。
二、一审法院认定双方协商一致解除劳动关系没有事实依据。李勇与伟盛昌公司一直因为工伤处理问题，通过仲裁、诉讼程序进行处理，双方处于对立的地位，不存在协商一致。
三、李勇存在加班的事实清楚，应依法支付加班费。关于李勇的考勤，伟盛昌公司在双方确认劳动关系及支付二倍工资差额的一案中，伟盛昌公司提供的李勇签名的工资表里明确记载了李勇每月的出勤时间，这是双方确认的事实，且该案判决已经生效，该出勤时间由伟盛昌公司记载并提供，客观真实的记载了李勇加班的事实情况；伟盛昌公司的工资构成明确，明显没有支付超出正常工作日的加班费；双方虽然约定了计件工资，但从工资表的构成及出勤记录来看，双方并没有对于劳动定额和计件方式作出明确约定，李勇的工资实际是计时制工资，不符合计件工资的法律规定。伟盛昌公司提供的工资表结合李勇的出勤时间，经折算后远远低于佛山市最低工资标准。
四、由于一审法院认定事实错误，导致部分适用法律适用错误。关于劳动合同的解除时间双方已经确认，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，如何解除应依法由伟盛昌公司举证。伟盛昌公司抗辩没有事实依据，且违背客观事实，伟盛昌公司种种违法行为事实存在，且没有履行举证义务，因此构成违法解除，再依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，李勇的考勤记录、上班时间记录的证明等材料依法应在伟盛昌公司保留，伟盛昌公司应承担举证不能的法律后果，加班的事实已经查明，一审法院完全将举证责任推给李勇，属于适用法律不当。综上所述，李勇上诉请求：1.请求依法维持原审判决第一项、撤销第三项；2.请求判令伟盛昌公司支付工作日加班费4421元、休息日加班费11745元、法定假日加班费1355元；3.请求依法变更原审判决第二项，判令确认伟盛昌公司于2014年10月5日后违法解除劳动关系，判令支付李勇赔偿金27788元；4.请求判令伟盛昌公司承担本案的二审诉讼费。伟盛昌公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。该案件已经通过佛南劳人仲案字[2016]767号案一并和解处理并履行完毕，李勇不应当也无权向伟盛昌公司主张权利。二审期间，伟盛昌公司向本院提交佛南劳人仲案字[2016]767号调解书一份，拟证明伟盛昌公司与李勇劳动关系存续期间的权利义务经调解书确定终结，李勇已经明确放弃追究伟盛昌公司的法律责任。李勇质证称：对该调解书的真实性、合法性、关联性无异议，但是该调解书第一项中约定调解的范围与本案无关。本院认证认为，首先，虽然该调解书形成于2016年4月14日，即本案一审判决之后，二审审理阶段，但是该调解书是双方对李勇的工伤保险待遇和未签订书面劳动合同的二倍工资差额进行的和解，其内容并不包含本案中双方争议的权利义务内容。其次，伟盛昌公司对原审判决没有提起上诉，应视为服判。再次，该调解书虽然发生在本案一审判决和李勇提起上诉之后，但调解书的内容并没有提到本案应当如何处理的问题，即调解书并不包含李勇要撤回本案中对伟盛昌公司的起诉或相关权利的处分问题，因此，该调解书与本案诉讼请求没有关联，对伟盛昌公司的主张，本院不予支持。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无异议，本院予以维持。本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于伟盛昌公司是否拖欠李勇加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应对加班事实的主张承担举证责任。本案中，李勇没有提供证据证实讼争期间存在加班事实，故应承担举证不能的法律后果。并且李勇的工资为计件工资，即如果李勇存在加班事实，其加班时间段的工作亦已通过领取计件工资获得了相应的报酬。李勇在职期间的月工资在2651元至4449元之间不等，按照工资表上记载的基本工资1310元进行核算，伟盛昌公司已经足额支付了李勇的工资。综上，李勇主张伟盛昌公司应支持其加班工资依据不足，本院不予支持。
二、关于伟盛昌公司应否支付李勇违法解除劳动合同赔偿金问题。李勇主张伟盛昌公司违法解除双方劳动合同，但本案中李勇并未提供相应的证据证实；伟盛昌公司主张双方从未解除劳动关系，但双方劳动关系事实上已于2014年9月27日起终止。原审法院从公平角度出发，视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系妥当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，伟盛昌公司应向李勇支付经济补偿金。李勇的平均工资为3263.25元[（1467元＋2651元＋2926元＋3668元＋3203元＋4449元＋3799元＋3343元＋高温津贴600元）÷8个月]。李勇在伟盛昌公司工作满6个月但不满1年，故伟盛昌公司应支付经济补偿金3263.25元（3263.25元×1个月）予李勇。鉴于伟盛昌公司没有对仲裁裁决其支付经济补偿金3434.14元予李勇的仲裁事项提出异议，应视为服裁，故应按照仲裁裁决支付经济补偿金3434.14元予李勇。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当。李勇上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人李勇负担。本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹二○一六年
二○一六年九月二十七日
书记员 林嘉欣 更多数据：