重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民再87号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司。
法定代表人：雷真，该公司经理。
委托诉讼代理人：喻弘，重庆弘平律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市江津区金博爱学校。
法定代表人：杨金惠，该校校长。再审申请人重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司（原重庆市璧山弘武建筑工程有限公司，简称弘武建司）因与被申请人重庆市江津区金博爱学校（简称金博爱学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第01934号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月23日作出（2015）渝高法民申字第02233号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人弘武建司的委托诉讼代理人喻弘到庭参加诉讼，被申请人金博爱学校经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人弘武建司向本院申请再审称，一审中，双方当事人均认可合同生效且实际履行，二审认定合同未生效，未尊重双方当事人意愿和合同履行客观情况。本案合同已生效，应适用定金罚则。如合同未生效，亦系金博爱学校过错造成，人民法院可依法判决其赔偿损失，二审法院让弘武建司另诉解决损失问题，不符合法律规定。此外，弘武建司支付的定金，若按月息2分计算，其损失已超过50万元，金博爱学校双倍返还定金与弘武建司受到的损失基本一致。并据此请求，依法改判金博爱学校双倍返还弘武建司履约定金100万元。被申请人未提出答辩意见。弘武建司向一审法院起诉请求：1、解除弘武建司与金博爱学校签订的《施工承包合同》；2、金博爱学校双倍返还弘武建司定金100万元；3、金博爱学校支付工程款5万元（具体金额以审计为准）。一审法院查明：2011年7月6日，弘武建司与金博爱学校签订《施工承包合同》，金博爱学校（甲方）将其还建房综合楼工程发包给弘武建司（乙方）施工。合同第五条“合同的约定”部分约定：“甲乙双方合同约定，履约保证金叁佰万元人民币。甲乙双方签订合同时，由乙方向甲方缴纳履约定金伍拾万元，甲方开出进场通知书给乙方进场5日内交清保证金贰佰伍拾万元。交清保证金后合同生效（保证金不计息）。该保证金退还方式……”。合同第十四条“违约、索赔责任”部分约定：“……2、本工程合同生效后，由于甲方原因，造成乙方不能按合同约定时间进场施工，甲方退还乙方合同履约金（按合同法执行）”。该合同还对工程范围、工程规模、合同工期、质量要求、工程结算等进行了约定。合同签订时，弘武建司缴纳履约定金50万元。2011年7月10日，金博爱学校发出进场通知书，弘武建司进场施工。2011年7月14日，金博爱学校发出通知要求弘武建司暂停施工，听候通知。弘武建司停工退场后，金博爱学校再未通知弘武建司进场。另查明，弘武建司、金博爱学校双方对合同已生效以及已完工工程价款为19683.10元，均无异议。弘武建司在施工过程中,周世帮的坟墓被损坏，金博爱学校赔偿墓主人民币1万元。一审法院判决：
一、解除弘武建司与金博爱学校于2011年7月6日签订的《施工承包合同》；
二、金博爱学校在本判决生效后十日内返还弘武建司履约定金50万元；
三、金博爱学校在本判决生效后十日内支付弘武建司工程款19683.10元；
四、驳回弘武建司的其他诉讼请求。本案案件受理费14250元，减半收取7125元，由金博爱学校负担。弘武建司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审查明的事实与一审相同。二审法院认为，弘武建司与金博爱学校签订的《施工承包合同》第五条约定：“……交清保证金后合同生效（保证金不计息）……”。经审查，弘武建司并未交清250万元保证金，双方签订的合同成立但并未生效，双方约定的履约定金是为保证合同的全面履行而作的担保，而双方签订的合同未生效，作为履约担保的履约定金不应适用双倍返还的定金罚则。另根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同性质及履行情况，可以要求恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失。双方同意解除合同，弘武建司缴纳的50万元履约保证金应该予以退还。至于弘武建司认为因为金博爱学校一直未通知其进场施工而造成的损失，可另行主张权利。弘武建司要求金博爱学校退还其定金100万元以及赔偿其损失50万元的上诉理由不能成立，不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由弘武建司负担。本院再审查明的案件事实与二审一致。本院再审认为，本案涉及弘武建司与金博爱学校签订的《施工承包合同》是否已生效，以及应否适用定金罚则的问题，结合本案情形，评析如下：关于《施工承包合同》是否生效的问题。虽然双方当事人在合同第五条约定，交清保证金后合同生效，但双方当事人在本案一、二审中均认可该合同已经生效；双方当事人对合同生效这一事实的认可，可以作为人民法院确认案件事实的依据，故原二审认定《施工承包合同》未生效不当，本院予以纠正。关于是否适用定金罚则的问题。金博爱学校通知弘武建司停工后，迟迟不通知弘武建司恢复施工，致使合同目的不能实现，导致合同解除，应承担相应法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者另有约定的除外”的规定，对涉案履约定金50万元的处理，可以适用定金罚则，故对弘武建司要求金博爱学校双倍返还履约定金的主张，本院予以支持。综上所述，原二审认定事实清楚，但判决确有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，
判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第01934号民事判决和重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第08500号民事判决第二项、第四项；
二、维持重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第08500号民事判决第一项、第三项；
三、重庆市江津区金博爱学校在本判决生效后十日内双倍返还重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司履约定金100万元；
四、驳回重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14250元，减半收取7125元，二审案件受理费14250元，共计21375元，由重庆市江津区金博爱学校负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李兴华
审 判 员 宋汀汀
代理
审判员 谭继权
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 牛明君