中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申258号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江省正邦水电建设有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴镇水电新村。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张殿臣，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田春静，北京市京师律师事务所实习律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州矿山井巷工程有限公司。住所地：浙江省温州市百里西路工会大厦*幢****室。
法定代表人：林衡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江丁库，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周正萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱廷法。一审第三人、二审
被
上诉人：王运福。一审第三人、二审
被
上诉人：季永斌。再审申请人浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）因与被申请人温州矿山井巷工程有限公司（以下称简称矿山井巷公司）、被申请人朱廷法及一审第三人王运福、季永斌合伙纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2015)浙商终字第95号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。正邦公司申请再审称：（一）本案有新的证据，足以推翻原判决。新证据系矿山井巷公司灭火工程项目部支付原矿主补偿款的《发生额及余额表》及附件，该证据显示2012年-2013年期间从合伙人共同管理的第一项目部账户中支付19名原矿主8200余万元补偿款。
一、二审法院认定补偿款资金来源于1.255亿元资金，但对于共支付原矿主多少补偿款没有相关数字说明，且补偿时间为2011年，也与新证据《发生额及余额表》及附件的内容完全不相符。（二）本案认定事实不清，证据采信存在重大疑问。1、一、二审法院错误认定1.255亿元已经投入本案灭火项目部的经营。朱廷法提交的汇款凭证仅为复印件，而且汇款凭证明细证明1.255亿元的资金账户中仅有2500万元汇给了原矿主仇树强，其余资金是朱廷法收取3400万元，财务人员叶丽娟收取4549.99万元，冯殿喜收取300万元，第一项目部收取1800万元，证明这些资金由朱廷法伙同财务人员侵占。2、阿拉善右旗经信局(以下简称经信局)出具的1.255亿元用于支付原矿主补偿款的《证明》是传来证据，朱廷法提供的项目部与原矿主签订的《补偿协议》漏洞百出，第三人王运福和季永斌的证言一字不差且内容前后矛盾，一、二审法院认定这些证据形成“高度盖然性的证据优势”，属严重的事实认定不清。3、一、二审法院认定叶长辉投资5000万元，收回6100万元，及叶长辉转付给庞北京17**万元，均没有事实根据。（三）原审判决适用法律错误。1、本案应定性为工程转包合同纠纷，矿山井巷公司系本案适格的被告。第一，矿山井巷公司中标的本案阿拉善右旗梧桐树沟东火区灭火工程(以下简称灭火工程)项目，由正邦公司、朱廷法等合伙人共同投资，矿山井巷公司未进行投资。矿山井巷公司与朱廷法签订《项目承包协议书》，将灭火工程转包给朱廷法。矿山井巷公司是灭火工程的转包人，朱廷法代表合伙体系灭火工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，矿山井巷公司应是本案的适格被告。第二，矿山井巷公司在正邦公司与朱廷法、王运福和季永斌2011年2月18日签订的《合作投资经营协议书》及朱廷法与叶长辉2011年3月28日签订的《项目合作协议书》上盖章，说明矿山井巷公司对各方合作共同投资转包灭火工程是知情的，并且认可了包括正邦公司在内的其他合伙人亦为转承包人和实际施工人的事实。第三，矿山井巷公司故意隐瞒正邦公司等合伙人，私自与朱廷法另开设一个账户（法人印章：陶湘潭，系由矿山井巷公司正式发文任命的项目经理），并将该账户上报给招标人，招标人将投标保证金1.255亿元退还该账户。随后矿山井巷公司未经正邦公司等合伙人同意将该账户中的8000多万元资金违规转移到朱廷法、叶丽娟、冯殿喜的个人账户，致使本属于全体合伙人共有的项目资金非法转移到朱廷法及财务人员的个人账户。矿山井巷公司应对其他合伙人遭受的损失承担相应责任。据此，矿山井巷公司应当是本案适格的被告，一、二审法院认定矿山井巷公司非本案适格的被告，系对法律的错误适用。2、一、二审法院违反证据规则。二审法院在庭审中，将1.255亿元资金去向的举证责任归于朱廷法，后在判决中又称正邦公司未提供资金去向的证据，将朱廷法应当承担的举证责任强加给正邦公司，违反了举证责任的法律适用规则，直接导致了本案的错判。
一、二审法院在朱廷法未提交1.255亿元资金银行汇款凭证原件的情况下，以证据已形成“高度盖然性的证据优势”为由，认定1.255亿元用于灭火工程项目启动，间接认定了汇款凭证复印件的真实性，亦违反证据规则。请求对本案再审。矿山井巷公司提交意见称：（一）矿山井巷公司从未对本案的《合作投资经营协议书》进行认可，矿山井巷公司签订的《项目承包协议书》的合同相对方是朱廷法，正邦公司不是矿山井巷公司与朱廷法内部承包关系中的“实际施工人”。（二）矿山井巷公司没有实际参与本案灭火工程项目的经营管理，也没有占有、使用诉争的1.255亿元，正邦公司要求矿山井巷公司返还该保证金没有事实和法律依据。（三）一、二审法院将本案案由确定为合伙纠纷，认定事实清楚、适用法律正确。矿山井巷公司不是本案适格的被告。请求驳回再审申请。朱廷法提交意见称：（一）正邦公司在本案灭火工程项目向经信局交纳工程保证金7500万元就是其实际投资。经信局退回的部分保证金是合伙各方的投资款，是不能抽回和退回的，应由合伙体运营使用，只能经营盈利后分配利润。但事实上，虽然保证金退回后已作为投资款用于灭火工程启动的各项支出，但在之后经营过程中合伙体又陆续将保证金连本带息全部返还给各合伙人，并多返给正邦公司保证金880.7万元。（二）本案灭火工程项目经营到2013年6、7月时，欠债达1亿多元，无力继续经营。经合伙体各方同意于2013年8月1日将凯洲鼎荣新能源发展有限公司和灭火工程项目部所有债权债务转让给他人，受让方支付转让款500万元并替政府部门退还保证金3700万元（政府没有退还的保证金由受让方索要），并签订了《股权转让合同》、《付款协议书》、《红利分配决议》。正邦公司明确表示债务全清，对债权债务不再有异议，并已终止正邦公司在合伙体中的权利和义务。（三）朱廷法是自然人，是合伙体的执行管理者，代表合伙体履行职务的法律后果应由合伙体承担，不应由朱廷法个人承担。本案灭火工程启动当初支付相关费用是通过项目部两个账户、个人账户转账、倒账等方式进行支付的，朱廷法没有侵占一分钱。4、正邦公司诉讼请求是要求返还保证金，但本案经过一、二审法院审理，正邦公司交纳的7500万元保证金，已退回8380.7万元、取得保证金利息801.8711万元,红利562.5万元，转让款187.5万元，且正邦公司的权利和义务已终止，对债权债务不再有异议。5、正邦公司提交的“新证据”是其单方制作的表格，不符合会计凭证的要求，没有会计签名盖章，没有复核单位或人员的签字盖章，也不符合证据规则的要求，对其真实性、合法性和关联性不予认可。请求驳回再审申请。
本院认为：根据原审查明的事实，本案灭火工程是经内蒙古自治区发展和改革委员会批准建设的工程。正邦公司与朱廷法、王运福协商共同投资该灭火工程，并于2011年1月5日签订《合作投资协议书》同时，正邦公司向经信局支付了1.45亿元保证金。经信局就灭火工程项目进行公开招标。经朱廷法联系，矿山井巷公司参与招标并中标。之后，正邦公司与朱廷法、王运化（代王运福持股）、季永斌于2011年2月18日签订《合作投资经营协议书》约定共同投资经营本案灭火工程，并确定各自投资金额和比例等权利义务，明确各方按出资比例分享合作投资利润、分担投资亏损，同时各合伙人共同同意委托朱廷法对外签订执行合作投资本案灭火项目的事务。经信局于2011年3月和4月期间将1.255亿元保证金退还给灭火工程项目部。正邦公司以朱廷法和矿山井巷公司未按约定将该保证金按投资比例向其返还为由提起本案诉讼。根据原审法院认定的以上事实及正邦公司的再审申请理由，本案审查重点是：1、原审判决认定矿山井巷公司不是本案合伙体关系当事人的依据是否充分；2、原审判决认定矿山井巷公司和朱廷法无需向正邦公司返还涉案保证金的依据是否充分；3、正邦公司提交的《发生额及余额表》及附件能否推翻原审判决认定；4、正邦公司申请调查经信局《证明》真实性是否具有依据。（一）原审判决认定矿山井巷公司不是本案合伙体关系当事人的依据是否充分。本案原审法院查明，正邦公司和朱廷法等人之间的《合作投资协议书》、《合作投资经营协议书》约定，正邦公司和朱廷法、王运福和季永斌是作为一个合伙体共同投资本案灭火工程项目，并且合伙体成员共同委托朱廷法对外执行本案灭火工程项目的事务。经信局与矿山井巷公司签订了《建设工程施工合同》，矿山井巷公司又与朱廷法签订《项目承包协议书》约定由朱廷法承包涉案工程进行施工。原审法院据此认定矿山井巷公司并非正邦公司等人合伙体的当事人，事实依据充分，并无不当。（二）原审判决认定矿山井巷公司和朱廷法无需向正邦公司返还涉案保证金的依据是否充分。首先，正邦公司认为矿山井巷公司在合伙体的《合作投资经营协议书》、朱廷法与叶长辉的《项目合作协议书》上盖章，说明其对合伙体共同投资灭火工程是知情的，并且认可了包括正邦公司在内的其他合伙人亦为转承包人和实际施工人的事实，从而主张矿山井巷公司应当按合伙比例返还涉案保证金。但是根据本案事实，矿山井巷公司并非正邦公司等人合伙体内部成员，其实际是合伙体依据《承包协议》对外形成的合同相对人。同时，由于正邦公司并未提交证据证明矿山井巷公司是《合作投资经营协议书》和《项目合作协议书》的当事人，矿山井巷公司在上述合伙体成员之间合作协议上签字的行为，仅能表明其知晓合伙体的存在，并不能证明矿山井巷公司承诺承担合伙人的义务。矿山井巷公司作为本案灭火工程的转包人，与合伙体内部各成员之间并不存在合伙法律关系，其仅作为合同相对方对朱廷法承担《承包协议》约定的相关义务。正邦公司以矿山井巷公司在《合作投资经营协议书》和《项目合作协议书》上签字为由，要求矿山井巷公司承担按比例返还保证金的义务，缺乏事实和法律依据，不能予以支持。其次，正邦公司主张1.255亿元保证金没有用于灭火项目经营而被朱廷法个人侵占，朱廷法应予返还。从原审法院查明的事实看，在本案灭火工程项目出现亏损的情况下，正邦公司、朱廷法等人的合伙体将该项目转让他人时，合伙体内部并未就投资资金和盈亏情况进行审计和清算。本案各方当事人均承认经信局退回的1.255亿元未进入项目部账户，但对于该资金的用途各自说法不一。在本案各方当事人举证较多且1.255亿元使用情况账目未经审计的情况下，原审法院从本案灭火项目启动需要大额投入的常理分析，根据在项目启动之初经信局就将保证金退回、以及除本案1.255亿元外的其他保证金已由合伙体成员按比例予以分配的客观事实，认定王运福、季永斌关于启动灭火项目经营需先对原矿主进行补偿的陈述、经信局关于保证金确实用于原矿主补偿和债权债务清理的《证明》、合伙体内部的《合作投资经营协议书》中关于合伙体合作事务包括朱廷法与叶长辉合作协议的约定以及相关银行付款凭证、补偿协议、叶长辉和解协议等证据已形成高度盖然性，能够证明1.255亿元已经投入到本案灭火项目经营中，并无明显不当。由于正邦公司对于1.255亿元的去向并没有提交确凿证据推翻原审判决的认定，其关于该保证金没有投入本案项目经营而是被朱廷法个人侵占的主张仅为推断，缺乏证据证明，故正邦公司要求朱廷法按合伙投资比例返还上述保证金，不能予以支持。综上分析，原审判决驳回正邦公司的诉讼请求，并无明显不当。（三）正邦公司提交的《发生额及余额表》及附件能否推翻原审判决的认定。本案中，正邦公司向本院提交了《发生额及余额表》及附件，用以证明原审判决认定1.255亿元已经投入项目部经营存在错误。但是由于上述证据并非账目原件，且无相关会计人员和核算单位签字盖章，其真实性难以确认，故上述证据不足以推翻原审判决的认定。正邦公司主张其是由于原审法院将1.255亿元使用情况的举证责任分配给了朱廷法，故其没有在原审中搜集上述证据。但由于朱廷法在原审中已经初步举证证明了1.255亿元的用途，正邦公司对朱廷法的举证不认可，应当进一步进行举证证明。正邦公司没有针对朱廷法的主张进行充分举证，应当承担举证不能的不利后果。正邦公司关于原审判决违反举证责任规则的主张，不能予以支持。（四）正邦公司主张经信局的《证明》系伪造、王运福和季永斌的证言存在矛盾，并申请本院对经信局《证明》的真实性予以调查。由于正邦公司在二审中已对该《证明》的真实性予以认可，故其在再审申请过程中要求本院对该《证明》的公章的真实性进行调查，缺乏充分事实和法律依据。同时，鉴于正邦公司没有提交其他证据佐证王运福和季永斌证言的虚假性，其关于二人证言虚假的主张不能予以支持。综上，正邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，
裁定如下：驳回浙江省正邦水电建设有限公司的再审申请。
审判长 胡 方
审判员 郭忠红
审判员 余晓汉
二〇一六年九月二十七日
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