河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终2401号
上诉人（原审被告）：杨希洪。
委托诉讼代理人：杨文山，河北高俊霞律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：秦皇岛三木电子有限公司。住所地：秦皇岛市海港区光华路*号。组织机构代码证代码：71316287-8。
法定代表人：鄂振群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晨龙，河北蓝澳律师事务所律师。
上诉人杨希洪因与被上诉人秦皇岛三木电子有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第7017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨希洪及委托诉讼代理人杨文山、被上诉人秦皇岛三木电子有限公司法定代表人鄂振群及委托诉讼代理人刘晨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨希洪上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为非全日制用工关系，属于认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人中午在被上诉人处做午饭，被上诉人向上诉人每月支付底薪500元加上每出勤一天再给50元的标准支付工资，此案中被上诉人工资的支付标准并非是按非全日制用工劳动报酬结算方式来结算的，而是底薪加上提成的方式，结算周期为一个月。上诉人于2008年4月开始到被上诉人处工作，虽未签订书面劳动合同，但是已经成立了事实劳动关系。2、一审法院认定上诉人每天工作约两个小时的时间没有足够的证据加以证实。上诉人在被上诉人处工作，不仅仅是做中午饭也包括水电费、卫生清扫费、燃气费等结算工作，偶尔还需要做晚饭。光是做十几个人的午饭这一项上诉人就需要花费三个小时以上的时间，再加上每天的午饭材料采买工作、饭后的清洗收拾工作、偶尔还需要做晚饭，上诉人做这些工作的时间远远超过了每天两个小时的时间。原审法院在没有查清事实的基础上就认定上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系显然错误。
二、一审法院判决被上诉人不向上诉人支付经济补偿金属适用法律错误。事实上上诉人与被上诉人之间是事实的劳动关系，被上诉人应该向上诉人支付七个月的经济补偿金。秦皇岛三木电子有限公司辩称，一审法院关于双方系非全日制用工关系的事实认定清楚，证据充分。从一审的举证和质证可看出，上诉人在被上诉人处不用签到，不用遵守每天八小时工作时间，故属于临时性质的用工。其本人也只从事做午饭的工作，每天工作2小时不到，一天只做一个菜，工作态度消极、极其不认真，根本不需要从早八点工作至晚五点。被上诉人为电子公司，上诉人杨希洪本人既无专业技术又无文凭，被上诉人根本不需要这样的人从事基础业务，其看仓库扒电线更是无稽之谈。一审提交的证据证明上诉人从事的劳动根本不需要大量时间，每天2小时的工作量一周根本不超过14小时，完全符合非全日制用工形式或者劳务关系的形式。同时，被上诉人在一审后得知，上诉人在一审中存在向法庭虚假陈述的情形，其在给被上诉人做午饭期间，同时在国土资源实物地质资料中心秦皇岛海平面观测站从事做饭、领导招待的小灶及打更工作，每月领取工资。被上诉人当年为了帮助朋友接济上诉人，让其得以谋生立足，在本公司原有做饭厨师的情况下，收留了上诉人在厨房打下手，后因厨师看到这样的人待遇都比干活的高就气愤的辞职了，上诉人起诉被上诉人毫无道理。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。秦皇岛三木电子有限公司向一审法院起诉请求：判决原、被告间不存在劳动关系，原告不支付被告经济补偿金10500元、拖欠工资3620.6元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，被告杨希洪以原告秦皇岛三木电子有限公司为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出秦劳人仲案字（2015）第323号仲裁裁决书，裁决：
一、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明；
二、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金10500元；
三、被申请人支付拖欠申请人工资3620.6元；
四、对申请人其他仲裁请求不予支持。另查明，原、被告均认可杨希洪的月工资构成为底薪500元＋每工作一天50元。一审法院认为，关于原告是否应向被告杨希洪支付诉请的款项，应首先确认原、被告之间是何关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，根据原、被告的陈述及提供的证据作如下认定：1、原、被告对杨希洪中午为原告公司做午饭、原告向杨希洪每月按照底薪500元加上每出勤一天再给50元的标准支付工资的事实均无异议，予以认定。2、原告主张杨希洪的劳动时间每天约两小时，在食堂吃饭的有十二三个员工，二十个人的时候很少，杨希洪主张其工作时间为每天八点至下午五点，杨希洪提交的记录本显示每天的买菜、肉的数量能够佐证原告提出的“劳动时间每天约两小时，在食堂吃饭的有十二三个员工，二十个人的时候很少”的主张；杨希洪虽主张每天工作时间为八点至下午五点，但其提供水电费收据、卫生清扫费收据、燃气收费收据等证据不能证明其主张，故对杨希洪的该主张不予支持，按照原告的主张认定杨希洪每天工作时间约两小时。综上，原、被告之间具备劳动关系及非全日制用工的构成要件，故认定原、被告之间为非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，原、被告之间系非全日制用工关系，被告于2015年4月23日申请仲裁时要求原告出具解除劳动合同证明，应视为其提出解除劳动合同，根据上述规定，原、被告都可以随时通知对方终止用工，原告应向被告出具解除劳动合同证明，原告不向被告支付经济补偿金10500元。关于原告是否应向被告杨希洪支付工资3620.6元，原告提供了《2015年春节》领款表、收条各一张，其中收条能够证明原告已经向被告杨希洪支付了2015年1月的工资1600元，杨希洪亦予认可，故应从拖欠工资总额中予以扣除；《2015年春节》领款表虽然显示杨希洪领取现金2000元，但不能证明原告向被告支付的该笔款项为工资；综上，原告应向被告支付的工资为3620.6元-1600元=2020.6元。一审法院遂判决：
一、原告秦皇岛三木电子有限公司向被告杨希洪出具解除劳动关系证明；
二、原告秦皇岛三木电子有限公司于本判决生效后五日内向被告杨希洪支付工资2020.6元；
三、原告秦皇岛三木电子有限公司不向被告杨希洪支付经济补偿金10500元；
四、对被告杨希洪的其他仲裁请求不予支持。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人秦皇岛三木电子有限公司申请证人刘某、王某出庭作证，证明上诉人在被上诉人处只从事做午饭工作，并没有其他劳动项目，并且每天基本只做一个菜和蒸米饭，该工作不需2个小时以上。上诉人杨希洪的质证意见为：证人证言不足以完全及客观的证明上诉人的全部工作内容。同时根据证人证言可知上诉人在人多的时候要做20人的饭菜，也可以证明收拾餐具和打扫卫生也是由上诉人完成的，不仅仅是做饭这一项，同时还要在工人加班期间去做饭，有时还要去送饭。经审查，证人刘某、王某的证言具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，2008年4月上诉人杨希洪经吴伟介绍到被上诉人处工作，月工资构成为底薪500元加每工作一天50元。上诉人在被上诉人处工作期间只负责做中午的工作餐，每天只做一个菜，被上诉人用餐人数一般10人左右，个别加班时段约20人用餐，上诉人有时到工地送饭，买菜部分由上诉人负责，部分由被上诉人负责，被上诉人有专人负责管库。其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人在一、二审诉讼中提交的证据能够认定上诉人在被上诉人处每日工作时间约为2小时。上诉人在诉讼中提交的水电费收据、卫生清扫费收据、燃气收费收据等证据不能证明其每日工作超过2小时的主张。上诉人与被上诉人之间具备非全日制用工的构成要件，为非全日制用工关系，一审法院对此认定并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。故上诉人向被上诉人提出要求出具解除劳动合同证明，应视为提出解除劳动合同，被上诉人亦无需向上诉人支付经济补偿金。综上所述，杨希洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨希洪负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
审 判 员 郭玉田代
审判员 赵 宏
二〇一六年九月二十七日代
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