温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0302民初7233号
原告：万成明。
委托诉讼代理人：王永权，重庆市垫江县杠家法律服务所法律工作者。
被告：浙江鸿翔物业管理有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区江滨路鸿翔锦园B幢304室。
法定代表人：麻永明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈大宝，该公司员工。
委托诉讼代理人：余莉萍，该公司办公室主任。
原告万成明与被告浙江鸿翔物业管理有限公司（以下简称鸿翔物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月20日立案后，依法适用简易程序，分别于2016年8月9日、2016年8月25日两次公开开庭进行了审理。原告万成明及其委托诉讼代理人王永权，被告鸿翔物业公司的委托诉讼代理人陈大宝、余莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万成明向本院提出诉讼请求：请求被告鸿翔物业公司赔偿原告万成明经济损失41167.04元【计算方法：（医疗费834.04元、伤残补偿费68132元、误工费18550元、护理费7420元、营养费7420元、后续医疗费3000元、精神抚慰金3000元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、鉴定费1760元，以上合计111616.04元）+实际发生医疗费11995元的30%即3599元-已经从保险公司领取的74048元】。事实和理由：2014年8月，万成明受鸿翔物业公司招聘从事保安工作，至2014年11月11日续签劳动合同，每月基本工资1650元，外加各种福利、保险等待遇。2014年11月16日17时27分许，万成明在上班途中被朱某驾驶浙C×××××号小型轿车撞倒致伤，经送温州市中西医结合医院抢救治疗，其医疗费由交通事故责任人垫付，万成明自垫800元。2014年11月，经温州市公安局交通警察三大队认定：由事故责任人朱某承担事故的主要责任，万成明负事故次要责任。2015年4月29日，温州天正司法鉴定所对万成明的伤情鉴定为十级伤残。2015年5月26日万成明向温州市劳动和社会保障局申请工伤认定，温州市人力资源与社会保障局以[2015]第6号以万成明申请工伤认定的主体不适格而作出不予受理。同年5月28日，万成明又向温州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，温州市劳动人事仲裁委员以万成明的劳动主体不适格（即万成明已达超过法定退休年龄）,当时万成明刚满60岁8个月。2015年5月，万成明以劳动争议一案向温州市鹿城区人民法院起诉，要求由鸿翔物业公司给付劳动争议补偿金61120元。温州市鹿城区人民法院作出（2015）温鹿民初字第969号判决驳回万成明的诉讼请求，万成明不服，向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院作出（2015）浙温民终字第2364号判决，维持原判。2015年5月，万成明以交通事故责任纠纷对朱某等人向温州市龙湾区人民法院起诉，温州市龙湾区人民法院作出（2015）温龙民初字第460号民事调解书对主要责任的部分赔偿74048元，次要责任部分未作赔偿处理。
被告鸿翔物业公司辩称，一、鸿翔物业公司并非万成明交通事故致伤的共同实施加害人，万成明发生交通事故时不在为鸿翔物业公司提供劳务期间，故万成明受伤事故与鸿翔物业公司没有关系；
二、万成明因2014年11月16日交通事故受伤已得到加害人朱某及加害人所投保的安邦财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称安邦保险公司）赔偿，且在三方平等自愿的基础上达成协议，由温州市龙湾区法院（2015）温龙民初字第460号民事调解书予以证实。赔偿不足部分系因万成明自愿放弃权利的行为，以及万成明对自己的违法行为应当承担相应部分的责任。综上，请求驳回万成明的诉讼请求。本院
经审理认定事实如下：2014年8月，万成明应聘到鸿翔物业公司并被指派到鸿福家园担任保安工作。双方于2014年11月11日签订了劳动合同，约定月工资为1650元。2014年11月16日17时，万成明在骑自行车上班途中，与案外人朱某驾驶的小型轿车发生碰撞，造成万成明受伤及两车受损的交通事故。温州市公安局交通警察支队三大队作出的交通事故认定书，认定朱某承担主要责任，万成明承担次要责任。事后，万成明被送往温州市中西结合医院治疗，朱某为其支付了医疗费。2015年4月29日，温州天正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定万成明伤残等级为十级，误工期限综合为5个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月（自受伤之日起计算），后续医疗费约需3000元，或按十级合理发生费用为准。2015年5月25日，万成明以机动车交通事故责任纠纷向温州市龙湾区人民法院提起诉讼，要求判令朱某、安邦财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称安邦公司）赔偿医疗费、伤残补偿费、误工费、护理费、营养费、后续医疗费、精神抚慰金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计111616.04元。后双方自愿达成如下调解协议：万成明因本次交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等，由安邦保险公司在保险限额内赔偿万成明86043元，朱某赔偿万成明2219元。因朱某已经垫付万成明14214元，故安邦保险公司的上述赔付款由万成明领取74048元，朱某领取11995元，上述款项均于2015年8月8日前支付；万成明放弃其他诉讼请求；双方无其他争议。协议签订后，万成明已从安邦保险公司领取赔付款74048元。2015年5月26日，万成明向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局因主体不适格不予受理。2015年5月28日，万成明以工伤保险待遇纠纷向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委因当事人主体不适格不予受理。后万成明向本院提起诉讼，本院判决驳回其诉讼请求。万成明不服向温州市中级人民法院提起上诉，该院判决维持原判。2016年6月20日，万成明又以提供劳务者受害责任纠纷将鸿翔物业公司诉至本院。万成明自认，其在重庆市已办理养老保险，并于2014年开始领取养老保险待遇。上述事实，由原告万成明提供的身份证、工伤认定申请不予受理决定书、不予受理案件通知书、道路交通事故认定书、员工登记表、劳动合同书、民事判决书、民事调解书、司法鉴定意见书以及被告鸿翔物业公司提供的营业执照、员工登记表等证据以及当事人的当庭陈述所证实。
本院认为：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，应按劳务关系处理。万成明在入职时已经年满60周岁，并已开始领取养老保险待遇，故万成明与鸿翔物业公司之间的用工关系应按劳务关系处理。雇主赔偿责任的性质为替代赔偿责任。万成明在交通事故责任纠纷案件中与安邦保险公司及直接侵权人朱某达成调解协议并已获得赔偿，其在行使了民事赔偿处分权后，又向鸿翔物业公司主张不足部分的赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，
判决如下：驳回原告万成明的诉讼请求。案件受理费829元，减半收取414.50元，由原告万成明负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 郭靓斐
二〇一六年九月十五日代
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