贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1179号
上诉人（原审原告）：唐凡波，男。
上诉人（原审原告）：卢四军，男。二上诉人
委托诉讼代理人：李连发，男。
被
上诉人（原审被告）：陈江羽，男。
被
上诉人（原审被告）：徐升云，男，1974年12月9日出生，汉族，住贵州省水城县滥坝镇红山村徐家寨组，公民身份号码5202211974********。
上诉人唐凡波、卢四军因与被上诉人陈江羽、徐升云劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐凡波、卢四军上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或在查明事实基础上依法判决支持上诉人一审时的诉讼请求。事实及理由：1、原判认定事实错误。①原判认定二被上诉人实际支付二上诉人279000元错误。2014年10月7日的26000元，收款人不是二上诉人，与本案无关；2014年3月19日的2000元及2014年4月9日的1000元系二上诉人找工人为二被上诉人修复已经支好但由于停工时间长而毁坏的支木所付的人工工资，不在本案涉案总金额以内，与本案无关。②二被上诉人提交的10张收据和2张收条，凡是付款人不是二被上诉人的，二上诉人均不认可其与本案有关联性。③二上诉人一审提交的证据足以证明工程修建过程中停工的事实。④二上诉人为二被上诉人干的工程，早已投入使用，从派出所出警到法庭审理辩论终结已远远超过两个月，二被上诉人显然违约。2、原审判决违反法定程序。①二上诉人一审中在法律规定的时间内申请证人出庭作证，因一审法院的原因，致使证人未能出庭作证，导致案件事实没有查清。②本案应由二被上诉人申请司法鉴定，但一审法院却要求二上诉人申请鉴定。③一审法院的承办人擅自修改开庭笔录，严重违法。④一审法院未保障二上诉人复制庭审笔录及相关证据的权利。陈江羽口头答辩称，上诉人补充上诉状中提到3000元与本案无关，但是该3000元确实是我方支付给二上诉人的，二上诉人应当认可。关于二上诉人不予认可无二被上诉人签字的收据的问题，虽然不是二被上诉人直接付款，但是付款人是二被上诉人的合伙人，二上诉人应当认可收到款项。徐升云口头答辩称，工程收方时二上诉人使用假工具，导致双方发生纠纷，一审法院组织我们收方测量，但是二上诉人冒认施工量。唐凡波、卢四军向一审法院起诉请求：1、判令被告支付建房支木所欠的劳务工资117480元；2、被告承担2012年11月1日至2015年10月31日的利息损失22556.16元（利息按央行2012年7月6日规定的3至5年期贷款年利息6.4%计算），2015年11月1日以后仍按此标准计算，利随本清；3、被告赔偿因停工给原告造成的木材损失100000元；4、被告支付使用原告的钢管款项4580元；5、被告支付违约金200000元；6、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月12日，被告陈江羽、徐升云将位于双戛乡马戛村一组房屋一幢的木工部分承包给原告唐凡波、卢四军进行施工，被告陈江羽、徐升云作为甲方，原告唐凡波、卢四军作为乙方，双方签订《建筑承包施工合同》一份，合同约定：“经甲乙双方协商达成如下协议：1、甲方把双嘎乡马嘎村一组一个地基承包给乙方做，木工承包方式为：包工包料，单价为每平方米伍拾陆元整（56.00元），包括钉子、铁丝。2、工程质量：平板为清水，垂直过钱，不得有太多刨木，如有刨木必须打平。3、本住房修七层，地下室至一楼原有的从二、三层为框架结构，二楼为4米，三楼为4.3米包板，四楼以上为砖混结构，采光井不算平方。4、付款方式：每层板付80%的进度款，工程全部完工后尾款在二个月之内结清。5、在施工过程中，如木工引起的安全事故，由木工自行负责并承担，与甲方无关。6、不得特殊情况下：不能拖工、停工，每天木工要有二十人上工地施工。如须加班，乙方必须加班施工。7、从乙方签字之日起，木工必须在肆个月之内完工。如到期不能完工，视为违约。8、谁方违约：付给另一方违约金贰拾万元整（200000.00元）。9、本合同一式二份，甲乙双方各持一份。10、本合同在双方签字之日起生效”。合同签订后，原告唐凡波、卢四军组织人员对该工程进行施工，被告陈江羽、徐升云在2012年至2014期间共支付给二原告工程款279000元，其中213000元工程款系通过案外人陈涛所支付，现被告为原告施工的木工工程已完工，双方未对工程量进行结算，因原、被告对工程价款未达成协议，故原告诉至法院。一审法院认为，原告唐凡波、卢四军与被告陈江羽、徐升云存在真实合法的劳务关系。
原告唐凡波、卢四军依约定提供了劳务的义务，被告陈江羽、徐升云应当支付劳务报酬，原、被告双方至今未对工程量进行结算，原告诉称工程量按6000平方米计算，被告辩称原告实际完成工程量只有5930平方米，双方对工程量争议不大，故酌情按5980平方米计算原告为被告完成的工程量。以双方在合同中约定的56元/平方米计算，被告应支付给原告的工程款为334880元（56/平方米×5980平方米＝334880元），对二被告辩称其已实际支付309000元的辩称理由，经鉴定，被告陈江羽、徐升云出示的2012年12月22日的收款收据上的收款人处签名“唐凡波”不能确定是否是原告唐凡波所签，故被告应对此承担举证不能的法律后果，故对该份收款收据中的30000元不予认定，被告陈江羽、徐升云实际支付给原告的工程款应为279000元。扣除二被告已支付的279000元，被告陈江羽、徐升云尚欠原告唐凡波、卢四军工程款55880元未支付，故对原告主张被告支付其劳务工资55880元的诉讼请求，予以支持；对原告主张的劳务工资超出55880元的部分，不予支持。对原告主张被告支付利息22556.16元的诉讼请求，因原告在举证期限内未向本院提交证据证明该工程的完工时间，故对原告要求被告支付利息22556.16元的诉讼请求，不予支持。对原告主张被告赔偿因为停工造成原告的木材损失100000元的诉讼请求，因其在举证期限内未提交充分证据证明该工程中途停工且因停工造成的木材损失金额，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告要求被告支付其因使用原告钢管款4580元的诉讼请求，因在举证期限内未提交证据予以证明，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告要求被告承担违约金200000元的诉讼请求，虽原、被告双方在签订的《建筑承包施工合同》中约定：“工程全部完工后尾款在二个月之内结清”，但原告在举证期限内未提交证据证明该工程的实际完工时间，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、被告陈江羽、徐升云自本判决生效之日起十日内支付原告唐凡波、卢四军工程款55880元；
二、驳回原告唐凡波、卢四军的其他诉讼请求。案件受理费9326元，因适用简易程序减半收取4663元，申请鉴定费2000元，共计6663元，由原告唐凡波、卢四军负担5191元，由被告陈江羽、徐升云负担1472元（原告已预交，二被告应负担的部分于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。本院二审审理期间，上诉人唐凡波、卢四军申请证人陈朝全、李广才、陆冬应、刘发昌出庭作证。证人陈朝全陈述其在二被上诉人的工地上做钢筋工作，建房工程于2016年6月份开工，途中停工过又开工，同年年底又停工，停了近1年的时间，停工给二上诉人的支木造成损毁，其听二上诉人说二被上诉人愿意补偿二上诉人3万元钱。支木工程于2012年年底完工。其给二被上诉人所作的工程是6080个平方。所做工程的地基是徐林国的。上诉人唐凡波、卢四军对证人证言无异议；被上诉人陈江羽、徐林国的质证意见是：证人一审未出庭作证，二审不应出庭作证，证人为二上诉人做的钢筋工程是6000个平方，但是木工不能按照6000个平方计算，应按照实际所做工程量计算，二上诉人不存在木料损失。证人李广才陈述，2012年6月15日，唐凡波叫其去工地上干活，其主要负责支木板，做了十多天因为停工就再也没去做了。上诉人唐凡波、卢四军对证人证言无异议。被上诉人陈江羽、徐升云对证人证言无异议。证人陆冬应陈述，其于2013年6月份开始在二被上诉人的工地上做支木的工作，同年年底停工了，当时只有最后一层没有做完，停了两个多月，后来也陆陆续续有停工，直到2013年才完成支木工作，因为二被上诉人未付钱给二上诉人，所以二上诉人未对支木残值进行回收。二被上诉人使用了上诉人的钢管应当付钱。二上诉人的质证意见是，木工是在2012年底完工的，不是2013年，木材未回收的原因是因为时间长了无法回收。二被上诉人的质证意见是，各证人之间的证言不一致，不应当予以采信。证人刘发昌陈述，其是2016年6月份到二上诉人的工地上做工。其拆除钢管时，因二上诉人与二被上诉人达成了协议，留一部分钢管给二被上诉人使用，所以就留有一部分钢管在工地上给二被上诉人使用，大概有50多棵，2012年年底停工后其就走了，当时木工工程尚未做完。上诉人唐凡波、卢四军对证人证言无异议，证人所指的木工工程未干完是指没有将支木拆下。被上诉人陈江羽、徐升云的质证意见是，不认可证人证言、不属实。本院对上述证人证言的分析与认定：上述证人的证人证言均证实涉案工程在施工期间有停工的情况，对于这一事实，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，建房工程施工期间，有停工的情况存在。本案二审争议焦点为：1、二被上诉人实际支付了二上诉人多少工程款？2、本案所涉工程在施工过程中是否有停工的情况？若有，因停工给上诉人造成了多少损失？3、二被上诉人是否存在违约行为？4、一审法院是否程序违法？关于二被上诉人共向二上诉人支付了多少工程款的问题。首先、二上诉人认为落款日期为2014年10月7日的26000元的收据，收款人并非二上诉人，该收据与本案无关。
本院认为，一是二上诉人对该26000元不予认可，二是该收据上载明的收款人是陈宁、杨兵，并非二上诉人，且仅凭该收据不能证实与本案具有关联性，故本院对该证据不予确认。二上诉人的该上诉理由成立，予以采信。故该笔款项不应计入二被上诉人支付给二上诉人的工程款项之内。其次、二上诉人认为落款日期为2014年3月19日的2000元及2014年4月9日的1000元系二上诉人找工人为二被上诉人修复已经支好但由于停工时间长而毁坏的支木所付的人工工资，不在本案涉案总金额以内，亦与本案无关。
本院认为，一是二被上诉人对修复支木另行产生人工工资不予认可；二是从两张收款收据来看，都注明支付的是木工尾款，不能体现是修复费用；三是二上诉人一审庭审中当庭变更诉讼请求，要求二被上诉人支付的劳务工资是117480元。虽未明确变更后诉讼标的如何计算而来，但是从其庭审中主张的工程量可以计算出工程款为340480元（6080平方米×56元/平方米=340480元）；二上诉人请求对方支付工程款117480元，也就是认可对方已支付了223000元。而二被上诉人仅提供了10张收据和2张收条，二上诉人对不包括该两笔款项在内的其余三笔款项（分别是2012年12月22日的30000元、2013年2月5日的30000元、2014年10月7日的26000元）提出异议。除有异议的三笔款项外，其余九笔款项相加为223000元。显然，二上诉人自认收到的223000元工程款就包含了该3000元款项；现在二上诉人在二审期间予以否认，理由不成立，本院不予采纳。再次、二上诉人在二审中提出，二被上诉人提交的10张收据和2张收条，凡是付款人不是二被上诉人的，二上诉人均不认可其与本案的关联性。
本院认为，二被上诉人提交的12张付款依据中，除2张单据以外，其余10张付款依据的付款人都是陈涛，二被上诉人陈述是陈涛代为支付工程款，且二上诉人自认收到223000元工程款；二上诉人一方面自认，另一方面却在二审中提出付款人不是二被上诉人的付款单据与本案不具有关联性，显然自相矛盾，故其所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，二上诉人认可收到工程款223000元，对其有异议的落款日期为2013年2月5日的30000元，经过司法鉴定确认收款人是上诉人唐凡波，该份收款收据应当予以确认。故二被上诉人实际支付给二上诉人的工程款是253000元。关于本案所涉工程在施工过程中是否有停工的情况的问题。二上诉人在一审中提交了一份案外人徐林国于2012年10月21日签收的停建通知回执，虽然二被上诉人对该回执的真实性有异议，但结合二上诉人二审中申请出庭的证人所作的证言，可证实涉案工程在修建过程中存在停工的事实。但是，二上诉人并未就工程停工造成何种损失、损失多少提起具体的上诉请求和理由。退一步讲，即使二上诉人此上诉理由是想主张二被上诉人承担因停工造成的木材损失100000元，也因二上诉人不能举证证明损失数额是多少，其所提的该项损失不能得到支持。关于二被上诉人是否存在违约行为问题。二上诉人认为涉案房屋已投入使用，二被上诉人未全额付清工程款明显违约；即使从派出所出警的时间算起，二被上诉人也是存在违约行为。
本院认为，二上诉人并未提交证据证明涉案房屋的完工时间，派出所的出警登记表也不能对此予以证明。故二上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽无证据证明涉案工程完工时间，但一审法院判决二被上诉人支付所欠工程款后，二被上诉人并未提起上诉，视为其认可付款条件成就。关于一审法院程序是否违法的问题。第一、二上诉人认为本案的司法鉴定应由二被上诉人提出申请。根据“谁主张谁举证”的原则，二被上诉人就其已支付部分工程款的主张，向人民法院提交了由二上诉人签字的收据及收条予以证明，二被上诉人就此主张已完成了举证责任。上诉人唐凡波对其中的两张收款收据的真实性提出异议，认为这两张收款收据上的签名不是其所签，此时，就应当由上诉人唐凡波对自己提出的主张提供相应的证据加以证明，在不能提供其他证据证明不是其签字所为的情况下，当然应由提出主张一方即上诉人唐凡波向人民法院提出司法鉴定申请。故二上诉人提出该上诉理由，是对“谁主张谁举证”法律规定的错误理解。第二、二上诉人所提的因一审法院的原因，致使证人未能出庭作证；一审法院的承办人擅自修改开庭笔录；一审法院未保障二上诉人复制庭审笔录及相关证据的权利等问题。
本院认为，一是二上诉人对上述问题未提供证据予以证明；二是即使一审法院存在一定的瑕疵，并未影响案件的实体处理；且该瑕疵问题并不属于法律规定的严重违反法定程序的情形，并不必然导致案件发回重审。故二上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审法院对涉案工程量酌情以5980平方米计算，双方当事人并未对此提出上诉，故该工程量的确认并无不当。按照双方当事人合同约定，二被上诉人应支付二上诉人的工程款为334880元（5980平方米×56元/平方米=334880元），扣除二被上诉人已支付的253000元，尚欠工程款81880元。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，
判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第4167号民事判决；
二、陈江羽、徐升云于本判决生效之日起十日内支付唐凡波、卢四军工程款81880元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回唐凡波、卢四军的其他诉讼请求。一审案件受理费4663元，鉴定费2000元，二审案件受理费9326元，三项合计15989元，由唐凡波、卢四军负担13400元，陈江羽、徐升云负担2589元。本判决为终审判决
审判长 林 波
审判员 徐 芳
审判员 朱会峰
二〇一六年九月十四日
书记员 熊 艳 搜索“”