山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终129号上诉人（原审原告【被告】）李登龙，男，1977年12月21日出生，汉族，无业，住冠县。委托诉讼代理人李光霞，教师，系李登龙的姐姐。委托诉讼代理人南方，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告【原告】）山东中天复合材料有限公司，住所地：冠县。法定代表人李允瑞，董事长。委托诉讼代理人王建为，该公司职工。委托诉讼代理人杨国明，山东荣法律师事务所律师。
上诉人李某龙因与被上诉人山东中天复合材料有限公司（以下简称山东中天公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1123、1166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人李某龙的委托诉讼代理人李光霞、南方，被上诉人山东中天公司的委托诉讼代理人王建为、杨国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某龙上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：
一、冠县人民法院依据上诉人九级伤残予以判决明显错误，所作出的判决应予撤销。上诉人于2013年1月份与被上诉人建立劳动关系，2013年7月30日上诉人在车间维修设备过程中受伤，后上诉人申请工伤认定，2014年5月23日作出聊人社工伤冠（2014）30071号工伤认定书，认定上诉人所受伤害为工伤。经上诉人申请聊城市劳动能力鉴定委员会于2014年12月22日认定上诉人的劳动功能障碍程度为九级。因上诉人对该鉴定不服，向山东省劳动能力鉴定委员会提起重新鉴定申请，省劳动能力鉴定委员会经审查后，让上诉人又回到聊城市劳动能力鉴定委员会，由聊城市劳动能力鉴定委员会于2015年3月31日作出聊劳鉴（2015）95号劳动能力鉴定结论通知书，认定上诉人的劳动功能障碍程度为六级。这两份鉴定虽然出自同一机构，但是，很明显从效力上来讲聊劳鉴（2015）95号劳动能力鉴定结论通知书已经将（2014）449号鉴定结论予以撤销，（2014）449号鉴定结论不再具有法律效力，而原审法院确以上诉人的劳动功能障碍程度属事实不明状态，既然属于事实不明状态，那么原审法院依据九级劳动能力鉴定予以判决就正确吗？所以，原审法院所依据的（2014）449号鉴定结论已经不具有法律效力，所作出的判决是错误的，应依法予以撤销。
二、上诉人作为原告所提交的（2015）95号劳动能力鉴定结论通知书，在庭审质证时，被上诉人没有提出重新鉴定申请，法院也未给予被上诉人重新鉴定的期限，对于之后被上诉人提出的重新鉴定申请严重违反法律规定，原审法院不应予以准许，而且在一审中被上诉人没有提出相反的证据推翻（2015）95号劳动能力鉴定结论通知书，原审法院没有依据（2015）95号鉴定结论予以判决明显错误。
三、对于上诉人起诉的住院伙食补助费和停工留薪期间的护理费原审法院没有判决也是错误的。
被上诉人山东中天公司辩称，第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求；第二、本案一审中被上诉人提出重新鉴定的申请，而上诉人不同意且不配合鉴定工作，致重新鉴定程序终止的情况下，一审判决认定应由上诉人承担不利的法律后果符合民事诉讼证据规则的有关规定。李某龙向一审法院起诉，请求判令：1、山东中天公司支付未与李某龙订立书面劳动合同2013年2月至2014年1月计11个月的双倍工资计23100元；2、山东中天公司支付停工留薪期间的护理费24465.6元；3、山东中天公司支付李某龙因住院花费、交通费、住宿费13096元；4、山东中天公司支付住院伙食补助费7603元。山东中天公司按照工伤六级赔付李某龙各项工伤待遇。山东中天公司向一审法院起诉，要求判决按照工伤九级赔付李某龙各项工伤待遇，按照每月3137元标准支付李某龙一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。要求山东中天公司给付李某龙超出医疗费的27000元在应赔偿给李某龙的费用中予以扣除。一审法院认定事实：李某龙原系山东中天公司职工，双方未签订书面劳动合同。2013年7月30日，李某龙在山东中天公司车间维修设备过程中受伤。李登龙受伤后在聊城市人民医院住院治疗69天，在北京首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗22天。经李某龙申请，聊城市人力资源和社会保障局于2014年5月23日作出聊人社工伤冠【2014】30071号认定工伤决定书，认定李某龙2013年7月30日在山东中天公司车间所受伤害为工伤。经李某龙申请，聊城市劳动能力鉴定委员会于2014年12月22日作出聊劳鉴【2014】449号劳动能力鉴定结论通知书，认定李某龙的劳动功能障碍程度九级。后聊城市劳动能力鉴定委员会又于2015年3月31日作出聊劳鉴【2015】95号劳动能力鉴定结论通知书，认定李某龙的劳动功能障碍程度六级。李某龙于2015年5月4日以山东中天公司为被申请人向冠县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请依法裁决1、被申请人未与劳动者订立书面劳动合同2013年1月至2013年7月计六个月的双倍工资计13800元；2、被申请人支付申请人2013年1月至2013年7月单位应依法缴纳的社会劳动保险费2520元；3、被申请人支付申请人因工伤治疗期间的停工留薪工资计27600元；4、解除申请人与被申请人之间的劳动关系并裁决被申请人支付申请人因工伤导致的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、交通费、住宿费共计198662元；5、被申请人支付停工留薪期间的护理费48931.2元。冠县劳动人事争议仲裁委员会查明：李某龙住院期间，山东中天公司支付给李某龙14.4万元医药费。李某龙出院后，分别于2013年11月4日、2014年2月12日到北京复诊，共计住宿6天。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，认定李某龙的停工留薪期为6个月。查明李某龙受伤前月平均工资为2100元。冠县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月8日作出冠劳仲案字【2014】第10号仲裁裁决书，裁决：
一、自申请人李某龙提出仲裁申请之日起终止双方劳动关系。
二、被申请人山东中天复合材料有限公司应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，向申请人支付各种工伤保险待遇共计215463元。其中：1、向申请人李某龙支付停工留薪期工资12600元；2、向申请人李某龙支付一次性伤残补助金33600元；支付一次性工伤医疗补助金61866元；支付一次性伤残就业补助金103110元；3、、向申请人李某龙支付住院伙食补助费1497元；4、向申请人李某龙支付交通食宿费1390元，其中交通费490元、住宿费900元；5、向申请人李某龙支付其北京住院期间的护工费1400元。
三、驳回申请人李某龙的其他诉求。李某龙和山东中天公司均不服上述裁决书，分别于2015年6月23日、2015年6月26日向法院提起诉讼。原审法院另查明，2015年聊城市上年度职工月平均工资为3520元。一审法院认为：李某龙于2013年7月30日在山东中天公司车间维修设备工程中所受伤害属于工伤，已经聊城市人力资源和社会保障局予以认定，对于该事实本院予以采信。山东中天公司未依法为李某龙缴纳社会保险费，李某龙可与被告解除劳动关系。李某龙提出解除劳动合同，并要求山东中天公司依法支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，本院依法予以支持。对于李某龙的劳动功能障碍程度，在聊城市劳动能力鉴定委员会先后作出两个不同的鉴定意见的情况下，李某龙的劳动功能障碍程度属事实真伪不明状态，在山东中天公司申请对李某龙的劳动功能障碍程度进行重新鉴定而因李某龙不同意且不配合鉴定工作致重新鉴定程序终止的情况下，应由李某龙承担相应的不利后果。因此，对于李某龙的各项损失应由按照伤残程度九级的标准予以确定。聊城市劳动能力鉴定委员会的说明系对两次鉴定过程的说明，不能据此认定李某龙的劳动功能障碍程度。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动功能障碍程度为九级的一次性伤残补助数额为9个月的本人工资。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定，劳动功能障碍程度为九级的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残及就业补助数额为分别以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算7个月、12个月。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。李某龙称其自2013年1月至2013年7月期间在山东中天公司处工作，且山东中天公司未与李某龙签订书面劳动合同。李某龙要求山东中天公司应向其支付自2013年2月至2014年1月期间两倍的工资。上述支付两倍工资的情形是对用人单位违法行为的惩罚。李某龙于2015年5月向冠县劳动人事争议仲裁院提出要求被告支付二倍工资的仲裁请求，已超出一年的时效期间，对其该项请求本院依法不予支持。李某龙无证据证明其在停工留薪期生活不能自理且需要护理，对其停工留薪期间的护理费请求本院不予支持。根据聊城市人力资源和社会保障局和聊城市财政局《关于公布工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通食宿费”标准的通知》，对于原告住院期间的伙食补助费，按照因公出差伙食补助标准的50%（市内）、70%（市外）计付。原告到统筹地区以外的地区就医，考虑路途、住院床位紧缺需要等待等因素，给予在外地就医的院外等待住院期。院外等待住院期按实际发生的天数计算，但最长不超过5天。李某龙主张的交通费过高，本院予以酌定。李某龙对山东中天公司主张的额外向李某龙支付了27000元的事实不予认可且山东中天公司也未提交证据予以证明，对此本院不予认定。山东中天公司要求在应赔付李某龙的费用中予以扣除的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《山东省贯彻试行办法》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，
判决如下：
一、终止李某龙与山东中天复合材料有限公司的劳动关系。
二、山东中天复合材料有限公司于判决生效后一次性赔偿李某龙一次性伤残补助金18900元、一次性工伤医疗补助金24640元、一次性伤残就业补助金42240元、食宿费5740元、交通费1000元、停工留薪期间工资12600元，共计105120元。
三、驳回原被告的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，由山东中天复合材料有限公司负担。在二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人山东中天公司申请对上诉人李某龙的劳动功能障碍程度进行鉴定，李某龙同意重新鉴定后，山东中天公司又撤回重新鉴定的申请。
本院认为，对于上诉人李某龙的劳动功能障碍程度，经李某龙申请，聊城市劳动能力鉴定委员会于2014年12月22日作出聊劳鉴[2014]449号劳动能力鉴定结论通知书，认定李某龙的劳动功能障碍程度九级。李某龙对鉴定结论不服，在收到鉴定结论15日内到山东省劳动能力鉴定委员会申请复审。省劳动能力鉴定委员会以其有材料要补充为由，让其到聊城市劳动能力鉴定委员会再次复审鉴定。2015年3月19日，聊城市劳动能力鉴定委员会组织医疗专家对李某龙再次进行了鉴定，结论为劳动功能障碍六级，并将《劳动能力鉴定结论通知书》（聊劳鉴[2015]95号）送达李某龙及用人单位山东中天公司。在二审中，被上诉人山东中天公司申请对李某龙的劳动功能障碍程度进行鉴定，后又撤回重新鉴定的申请。综上，应认定李某龙的劳动功能障碍程度为六级。一审法院对于李某龙的各项损失按照伤残程度九级的标准予以确定不妥，应予纠正。故对于李某龙的各项损失应按照伤残程度六级的标准予以确定。上诉人李某龙住院期间的伙食补助费一审法院已判决。李某龙无证据证明其在停工留薪期生活不能自理且需要护理，对其停工留薪期间的护理费请求，本院依法不予支持。本案中，双方当事人均对冠县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书不服，并向冠县人民法院提起诉讼，一审法院应将李某龙、山东中天公司互为原、被告列为当事人作为一个案件合并审理，而不应以两个案号予以判决。综上所述，上诉人李某龙的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《山东省贯彻实施办法》二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1123、1166号民事判决第一、三项；
二、变更山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1123、1166号民事判决第二项为：“山东中天复合材料有限公司于判决生效后一次性赔偿李登龙一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金63360元、一次性伤残就业补助金105600元、食宿费5740元、交通费1000元、停工留薪期间工资12600元，共计221900元。”二审案件受理费20元，由上诉人李登龙负担10元，由被上诉人山东中天复合材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 王延利
审判员 赵 朋
二〇一六年九月十四日
书记员 郭 静