浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初2779号
原告：蒋昌坪。
委托诉讼代理人：叶丽娟、周长征（实习），义乌市外来农民工法律援助工作站律师。
被告：刘献文。
委托代理人：陈蔚、徐美青，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
原告蒋昌坪诉被告刘献文工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年2月23日立案受理。依法由
代理
审判员王慧适用简易程序，分别于2016年3月22日、2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告蒋昌坪及其委托代理人叶丽娟、周长征；被告刘献文及其委托代理人陈蔚、徐美青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋昌坪向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告因工受伤的护理费4650元、住院伙食补助930元、治疗期间生活费24186元、一次性赔偿金290232元。事实与理由：原告于2015年5月23日进入被告经营的义乌市文镂电脑雕刻厂上班，从事木工岗位，约定月工资5000元。2015年7月10日，原告在工作中被齿轮锯伤右手，送入医院治疗，医疗费共计人民币31000元，该款项已由被告支付。嗣后，原告申请工伤认定，但因在原告发生工伤事故时义乌市文镂电脑雕刻厂未进行工商登记，无法进行工伤认定。被告在未进行工商登记的情况下让原告从事危险工作，属于非法用工，被告应当承担非法用工赔偿。
被告刘献文辩称：原、被告间系雇佣关系，不存在劳动关系，原告受伤是因为其在工作期间违反工作流程导致，且原告诉请的赔偿没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告就其诉请向本院提供如下证据：
一、劳动仲裁庭庭审笔录一份七页、不予受理案件通知书各一份，证明被告在原告发生工伤事故前，就一直以电脑雕刻厂的名义在经营，发生工伤事故后也是由被告送原告前去就医，双方对工资等进行了约定。笔录证实了双方存在非法用工的关系。
二、录音光盘及文字翻译资料各一份，证明被告明确承认原告及妻子王志华均在被告厂里工作，从原告前去电脑雕刻厂上班到事故发生一共上了49天班，当时被告方就是以电脑雕刻厂的名义在经营。录音也证实原告的工资每月5000元，原告妻子王志华每月3500元，在发生事故前被告的工资已经结清。被告在劳动仲裁庭审中一直承认是以厂的名义在经营，双方就原告的受伤赔偿事宜进行了多次协商，只是双方的差距比较大。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：
一、对证据1中庭审笔录真实性没有异议，对证明目的有异议，原、被告存在的不是非法用工关系，而是雇佣关系。对不予受理案件通知书没有异议。
二、对证据2的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，录音只能证明原告提供劳务及报酬的雇佣关系，而并非原告认为的非法用工。
被告就其辩称向本院提供营业执照副本一份，证明原、被告双方不存在劳动关系，只是单纯的雇佣关系。原告质证对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据恰恰证明了原告在发生工伤事故前，由于被告没有及时办理工商登记注册，导致双方的劳动关系为非法用工关系。根据原告的申请，本院委托金华市劳动能力鉴定委员会对蒋昌坪的职工工伤与职业病致残等级进行鉴定。鉴定结论为六级。原、被告双方对该鉴定结论发表如下质证意见：原告质证无异议。被告质证认为：金华市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论并不适用于本案，原、被告双方并不存在劳动关系，进行工伤等级鉴定需要提供工伤认定决定书等材料，到目前为止被告并未看到鉴定所依据的材料，且在鉴定结论书中写明对鉴定结论不符的可以向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，我方以刘献文的名义提交了再次鉴定申请，但其回复是义乌市文镂电脑雕刻厂提交的材料中也包括工伤认定书原件等材料，因此我方认为在原告没有相关材料的基础上所做出的鉴定结论是不能用到本案中。且从主体上讲，做出的工伤对象是义乌市文镂电脑雕刻厂，而本案是刘献文个人，所以我方对鉴定结论是有异议的，其不能作为本案的定案依据。被告针对该质证意见，向本院重新提供以下证据：再次鉴定申请书、EMS全球邮政特快专递详情单、邮件全程跟踪查询单及浙江省劳动能力鉴定委员会的通知各一份，以证明浙江省劳动能力鉴定委员会以刘献文未能提供工伤认定书原件等材料，不予重新鉴定。原告对上述证据发表如下质证意见：对真实性没有异议，对证明目的有异议，本案中被告确实向浙江省劳动能力鉴定委员会提出过申请，在申请书中明确了是刘献文，也就是义乌市文镂电脑雕刻厂的经营者。浙江省劳动能力鉴定委员会也确实收到了再次鉴定的申请，也向被告提出的鉴定申请要求当面确认。实际情况是刘献文申请后再也没有进行当面确认，才导致不予受理再次鉴定申请。如果被告提出因为浙江省劳动能力鉴定委员会的说明中的主体是错误的，也应当对自己提出的申请向浙江省劳动能力鉴定委员会当面进行确认和纠正。因此本案再次鉴定的申请也是由于被告自身原因丧失再次鉴定的机会。本院对原、被告双方提供的证据及金华市劳动能力鉴定委员会出具的浙江省金华市义劳鉴字2016年263号初次鉴定结论书的真实性予以认定。
经审理查明：原告于2015年5月份到被告处从事锯板工作，双方口头约定原告及其妻子工资为5000元/月。2015年7月10日，原告在作业时被机器齿轮锯片锯伤右手，当即送入义乌市中心医院住院治疗，花费医疗费31000元，该笔费用由被告支付。嗣后，原告为申请工伤认定提起确认劳动关系之劳动仲裁，但经查明，义乌市文镂电脑雕刻厂于2015年7月23日登记成立。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月18日以当事人主体资格不适格下发不予受理案件通知书。
本院认为：本案的争议焦点为，原、被告之间属于劳务关系，还是非法用工关系。非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的用人行为。原告到被告处工作，接受被告的管理，从事被告交代的工作，双方已形成隶属关系。被告在义劳仲案字【2015】第1660号案件的庭审陈述中，多次以“厂”自居，包括陈述原告的入职情况时也是表述为：“2015年5月份申请人自己来厂里找工作”。而且根据被告自述，其在办理文镂电脑雕刻厂工商登记的前后，并未变更经营场所及经营范围。因此，被告在办理工商登记之前就已经在从事电脑雕刻方面的经营服务活动。而根据法律规定，从事经营服务活动就应当办理营业执照。现被告在未办理营业执照的情况下就雇佣原告从事相关经营活动，属非法用工行为。非法用工单位必须按规定向伤残职工给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害职工经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。因此，本院据此委托金华市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力进行鉴定符合法律规定，被告关于鉴定结果的抗辩本院依法不予采信。综上，本院认定原告的伤残等级为六级。因原告受到事故伤害时，义乌市文镂电脑雕刻厂并未合法成立，且义乌市文镂电脑雕刻厂成立后性质为个体工商户，故原告的损失应当由被告承担。被告应当赔偿原告护理费4650元、住院伙食补助930元、治疗期间生活费24186元、一次性赔偿金290232元。综上，原告的诉讼请求，本院依法予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：被告刘献文于本判决生效后十日内赔偿原告蒋昌坪各项损失共计人民币319998元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理
审判员 王慧
二〇一六年九月十四日
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