山东省曲阜市人民法院行 政 判 决 书(2016)鲁0881行初78号原告闫某甲。原告闫某乙。上列二原告委托代理人姚海涛。被告某县城市管理行政执法局。法定代表人韩某。委托代理人胡某。委托代理人李峰。
原告闫某甲、闫某乙不服被告某县城市管理行政执法局（泗水执法局）作出的泗执强字(2016)第030419号《城市管理行政执法强制执行决定书》的具体行政行为，于2016年7月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。原告闫某甲及其委托代理人姚海涛，被告的委托代理人胡某、李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年6月29日，被告泗水执法局向原告闫某乙、闫某甲作出泗执强字(2016)第030419号《城管行政执法强制执行决定书》的具体行政行为，以闫某乙、闫某甲未办理建设工程规划许可证建设房屋且未在规定期限内履行自行拆除的义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，实施行政强制执行。被告向本院提交了以下证据：1.《行政处罚法》第十六条、《行政强制法》第十七条规定、鲁府法发（2005）64号文、鲁某字（2005）291号文、泗政发（2007）25号文、泗编（2007）18号文、济政字（1998）25号文；2.《城管行政执法立案审批表》；3.《城管行政执法询问调查通知书》及回证；4.现场勘验笔录、勘验图；5.询问调查笔录；6.询问调查笔录；7.询问调查说明；8.泗河街考棚居委会证明；9.泗河街道办事处证明；10.泗水县住房和城乡规划建设局证明；11.见证人证明；12.案件终结报告；13.案件处理审批表；14.领导审批意见会鉴表；15.《城管行政执法限期拆除决定书》及回证；16.政府责成证明；17.《城管行政执法催告书》及回证；18.《城管行政执法行政强制执行决定书》及回证；19公告；20.《城乡规划法》第四十条、第六十四条规定；21.执法记录光盘。
原告闫某甲、闫某乙诉称，2016年6月29日，被告向原告下达了泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》。原告认为该强制执行决定书严重违法：
一、原告系泗水县考棚街村民，房屋南院建设于上世纪八十年代，于1997年进行了翻建；北院建设于1999年，均经过了村委和当地政府同意，并没有破坏城乡规划，不属于违法建筑。
二、《城乡规划法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。被告不是法定的规划行政主管部门，无执法主体资格，超越了法定职权，适用法律错误。
三、法律、法规不溯及既往，原告的建设行为已完工多年，已超过了法定的行政处罚追责期限，不应再给予行政处罚。
四、被告的行政处罚不符合法定程序。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”被告在作出行政处罚之前没有充分听取当事人的意见和要求，告知当事人依法享有的权利，程序显然违法。
五、强制执行必须同时满足下列三个条件：1、对违法建筑需拆除的，首先进行公告；2、当事人在法定期限内既不申请行政复议或者行政诉讼；3、当事人不自行拆除。被告没有履行公告程序，即于2016年6月29日作出强制执行决定，不符合强制执行的法定条件。
六、被告的行政行为目的不正当，实施处罚实为“以罚代迁”，滥用行政职权迫使原告搬迁，损害了原告的利益。
七、原告于2016年7月15日提起本案行政诉讼，在开庭审理前的2016年8月4日被告强制拆除了原告的房屋。现请求撤销泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》。原告提供的证据有：1、身份证、户口本复印件；2、泗执强字(2016)第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》；3、土地承包证；4、泗水县人民政府建设指挥部工作人员向原告发放的《泗水县古城路北、泗河路西片区集体土地二期征收补偿安置方案》（明白纸）、《古城路北、泗河路西片区集体土地二期签订搬迁补偿协议序号挑选办法》、泗水县国土资源局公布的对涉案片区不动产选定评估机构的《公告》、山东博莱仕土地房产评估有限公司受泗水县国土资源局委托作出的《泗水县天下景城片区房屋拆迁咨询性估价》及在拆迁片区张贴的照片、拆迁部门对原告作出的《土地及地上附着物补偿价格表》。证明泗水县人民政府对涉案片区的房屋、土地进行征收，原告的建筑物已纳入搬迁范围，已经进入搬迁程序，并已经对涉案拆迁片区的房屋进行了评估，对外张贴公示，对原告的房屋已进行了调查、测量、估价；同时证明被告作出具体行政行为的目的不正当，且违反法定程序。5、曲阜市人民法院（2013）曲行初字第234号、（2015）曲行初字第24、25、26号行政判决书。以证明类似案件中被告作出的强制拆除决定已被法院判决撤销。
被告泗水执法局辩称，一、答辩人主体适格。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，……。”《行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”据此，山东省人民政府法制办公室鲁府法发[2005]64号《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》授权答辩人行使城市管理行政执法权；山东省人民政府鲁政字[2005]291号《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》确认了鲁府法发[2005]64号文的效力；泗水县机构编制委员会泗编[2007]18号文确定了答辩人的行政机构编制及主要职责；济宁市人民政府济政字[2007]65号批复了泗水县城市规划区的范围，原告所建房屋位于泗水县城市规划区范围内。因此，答辩人在泗水县城市规划区内具有城市管理行政处罚权和行政强制权。
二、答辩人作出的泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。答辩人接到举报称：闫某乙、闫某甲在泗河街道考棚街建设房屋，答辩人经调查发现未办理建设工程规划许可证，于2016年5月23日依法立案，进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，绘制了现场勘验图，向原告下达了泗执询字（2016）第030419号《城市管理行政执法询问调查通知书》并送达；经向泗河街道考棚社区居委会、泗河街道办事处、泗水县住房和城乡规划建设局调查并制作了笔录，证实原告建设房屋未办理建设工程规划许可证，属违章建筑；答辩人制作了《城市行政执法案件调查终结报告》，并经审批、会签，于2016年5月30日作出了泗执拆字（2016）第030419号《城市管理行政执法限期拆除决定书》并送达，原告在规定期限内没有自行拆除，经泗水县人民政府批复，答辩人作出泗执催字（2016）030419号《城管行政执法催告书》予以催告，原告仍未自行拆除，答辩人依职权下达了泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》，并予以公告。
三、《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告所建设房屋未办理建设工程规划许可证，直到处罚时仍处于继续状态，仍属于违法建设，答辩人予以处罚是正确的。原告的起诉理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，原告对被告提供的证据均有异议，认为调查询问通知书、催告书均未向原告送达；见证人不是其所在居委会成员，既不认识，也没有出庭作证，无法证实其见证、签名的真实性；现场勘验没有通知原告，且两套房产的勘验测量时间仅为11分钟，不符合逻辑，事实是原告没有允许被告工作人员进入院落进行勘验，勘验笔录原告没有签名；张某甲和张某乙1998年不在村委会担任领导职务，不了解当时情况，其调查询问笔录不是事实；限期拆除决定没有向原告送达；泗水县人民政府的批复时间为2016年6月2日，作出强制执行决定书的时间为2016年6月29日，限2016年7月7日前自行拆除，批复责成时间应在2016年7月7日以后，程序严重倒置。被告提供的证据均不能证明其行政强制执行决定的合法性。被告对原告对提供证据的真实性无异议。本院对双方提供的证据作如下确认，原、被告提交的证据均符合证据的法定要件。
经审理查明，原告闫某甲、闫某乙系泗水县考棚街村民，其房屋南院建设于上世纪八十年代，于1997年进行了翻建；房屋北院建设于1999年。被告泗水执法局称接到举报：闫某乙、闫某甲在泗河街道考棚街建设房屋；经调查发现，原告建设房屋未办理建设工程规划许可证，于2016年5月23日立案受理，后进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，绘制了现场勘验图，同日作出了泗执询字（2016）第030419号《城市管理行政执法询问调查通知书》并留置送达原告；又向泗河街道考棚社区居委会、泗河街道办事处、泗水县住房和城乡规划建设局进行调查并制作了笔录，证实原告建设房屋确未办理建设工程规划许可证，属违章建筑，2016年5月26日，被告制作了《城市行政执法案件调查终结报告》，并经审批、会签，2016年5月30日，作出泗执拆字（2016）第030419号《城市管理行政执法限期拆除决定书》并留置送达原告；原告在规定期限内没有自行拆除，2016年6月2日，泗水县人民政府作出《关于依法对泗河街道办事处闫某乙（闫某甲）违法建筑实施强制拆除的批复》，2016年6月24日，被告作出泗执催字（2016）030419号《城管行政执法催告书》予以催告，并留置送达，原告仍未自行拆除，被告于2016年6月29日作出泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》留置送达原告，同时予以公告。原告于2016年7月15日提起行政诉讼，请求撤销被告泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》。另查明，2016年8月4日，被告强制拆除了原告的房屋。
本院认为，一、关于被告的职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，……。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”鲁府法发（2005）64号《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、鲁政字（2005）291号《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》的规定，被告泗水执法局对泗水县城镇规划区范围内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的违法建设，具有责令限期拆除的法定职权；对于逾期不拆除的，经泗水县人民政府授权责成，有权采取强制拆除措施。
二、关于本案事实问题。原告的房屋未取得房屋所有权证，未取得建设工程规划许可证，位于泗水县城镇规划区范围内，被告对此认定事实清楚。
三、关于行政程序问题。行政机关实施行政强制措施应当依照法定程序，遵循正当程序原则。被告作出的《城管行政执法现场勘验笔录》和《现场勘验图》，原告均未签字确认；现场勘验笔录虽记载有泗河街道办事处工作人员柳某、贾某予以见证，但被告提供的视频证据仅能证明送达执法文书的情况，不能证明被告进入现场进行了实地勘验，且现场勘验笔录显示勘验时间为“2016年5月23日16时24分至23日16时35分”，勘验过程仅11分钟，却对被告主张的面积达279.20平方米的房屋勘验完毕，这不符合逻辑和正常实地勘验情况，本院对被告进行了现场勘验的主张不予认可，故被诉行政行为违反法定程序。
四、《中华人民共和国行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”《山东省行政程序规定》第五条规定：“行政机关应当公正行使行政权力。”本案房屋建设时间久远，且在2015年纳入泗水县古城路北、泗河路西片区集体土地二期征收搬迁范围，相关部门公布了《泗水县古城路北、泗河路西片区集体土地二期征收补偿安置方案》（明白纸），制定了本案房屋的《土地及地上附着物补偿价格表》。本案房屋已进入搬迁程序，被告再以原告建房未取得建设工程规划许可责令限期拆除，并作出行政强制执行决定，与公平、正当、合理性行政原则相悖，被告实施行政行为的目的缺乏正当性。综上，被诉行政行为违反法定程序和正当性，对原告的利益造成了实际损害，应予撤销，但涉案房屋已由被告于2016年8月4日强制拆除，被诉行政强制拆除决定已不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，
判决如下：确认被告某县城市管理行政执法局作出的泗执强字（2016）第030419号《城管行政执法行政强制执行决定书》的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 杨其灿
审 判 员 于 冰
人民陪审员 王旭红
二〇一六年九月十四日
书 记 员 张 鲁 更多数据：