江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5021号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1967年10月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：南京恩俊钢材经营部，住所地在南京市建邺区集庆门大街184-7号。经营者：王正美。
委托诉讼代理人：董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周凤梅，江苏宁瑞律师事务所实习律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人南京恩俊钢材经营部��以下简称恩俊经营部）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁汤商初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人张保强，被上诉人恩俊经营部委托诉讼代理人董志中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销（2015）江宁汤商初字第127号民事判决，依法改判驳回恩俊经营部诉请或发回重审；恩俊经营部承担本案诉讼费用。事实和理由：恩俊经营部提供的案涉钢材存在质量瑕疵，致ＸＸ以该钢材制作的广告牌倒塌，造成50余万元损失。ＸＸ随即通知恩俊经营部至现场查看，协商赔偿事宜，恩俊经营部表示同意降价50000元，对此有录音为证。ＸＸ就案涉钢材质量在一审中提出鉴定，但一审法院未予理睬，于法不合。恩俊��营部应就钢材质量瑕疵承担违约责任。恩俊经营部与ＸＸ未就案涉钢材买卖签订书面合同，未对货款支付作出约定，且恩俊经营部提供的钢材存在质量问题，故ＸＸ有权拒付货款，不存在违约行为。双方当事人亦未对违约金作出约定，一审判决ＸＸ支付相应违约金，无事实和法律依据。恩俊经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回ＸＸ上诉请求，维持原判。案涉钢材送货单已提示收货时对于货物的规格、数量、质量确认无误后予以签收，如有不符可拒签。ＸＸ在交易中从未提出过质量异议，直至恩俊经营部向其主张案涉货款时才提出异议，并不符合合同约定和法律规定。送货单载明ＸＸ应在交货时即支付货款，鉴于双方长期合作关系，恩俊经营部给予其一定宽限期，故延至2014年10月1日主张违约金，于法有据。此外，ＸＸ一审提供的证据并不能证明恩俊经营部同意减免50000元货款。恩俊经营部向一审法院起诉请求ＸＸ：
一、给付货款278636元，并支付违约金（以276892元为基数，自2014年10月1日起至款项支付之日，按日万分之五计算）；
二、承担律师费16000元。一审法院认定事实：恩俊经营部曾长期向ＸＸ供应钢材，双方未签订书面买卖合同。自2014年3月23日至2014年7月24日止，恩俊经营部向ＸＸ供应钢材合计456892元，ＸＸ支付货款180000元，余款276892元一直未付。送货单中载明：1、本单视同供需双方的经济合同，同时可做为需方的欠条，在货款未付、未清或发生支票空头时需方应无条件付清全部货款，否则每天按5‰支付违约金，并承担实现债权的一切费用和经济损失；2、请需方收货人当面核清货物的规格、数量、质量、单价以及货物的金额，确认无误后签字即生效，如有不符可��签。该送货单付款方式载明为欠款。2015年5月3日，恩俊经营部另向ＸＸ供应钢材1744元，该款项未付。上述未付货款合计278636元。一审审理中，恩俊经营部认可约定的违约金过高，主张自2014年10月1日起按照日万分之五的标准要求ＸＸ支付，ＸＸ辩称因双方未约定违约金，故不予认可。恩俊经营部另提交委托代理合同及律师费票据，载明其委托南京宁瑞律师事务所的董志中律师处理本案纠纷，并支付律师费16000元。ＸＸ辩称双方对律师费无明确约定，该费用不应由其承担。ＸＸ称恩俊经营部提供的钢材质量有问题，给其造成巨大损失，并辩称恩俊经营部自认扣减50000元货款，恩俊经营部对此均不予认可，ＸＸ亦未提供相应证据证明。以上事实，有送货单、收款收据、委托代理合同、票据、录音光盘及当事人一审陈述等证据证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。恩俊经营部与ＸＸ之间形成的事实上的买卖合同关系，不违反法律规定，应受法律保护。恩俊经营部向ＸＸ提供货物后，有权获取货款。现恩俊经营部要求ＸＸ给付货款278636元，符合法律规定，且ＸＸ对数额不持异议，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。ＸＸ未及时给付价款，应承担逾期付款的违约责任。恩俊经营部认可送货单载明货款未付时每天按照5‰支付违约金的约定过高，其主张每天万分之五的标准，因ＸＸ不予认可，故对于恩俊经营部主张的违约金，一审法院确定自2014年10月1日起至货款给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。对于恩俊经营部主张的超出上述金额的违约金，无��实和法律依据，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。ＸＸ辩称恩俊经营部供应的钢材存在质量问题给其造成重大损失，且恩俊经营部认可扣除50000元货款的意见，未提供相应证据证明，且恩俊经营部明确予以否认，故一审法院对ＸＸ上述意见不予采纳。恩俊经营部主张由ＸＸ支付律师费16000元，因双方对此无明确约定，且ＸＸ不予认可，故一审法院对恩俊经营部上述意见亦不予采纳。判决：
一、ＸＸ于判决发生法律效力之日起10日内给付南京恩俊钢材经营部货款278636元，并支付违约金（以276892元为基数，自2014年10月1日起至货款给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。
二、驳回南京恩俊钢材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五��三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为证明恩俊经营部提供的案涉钢材存在质量问题，ＸＸ提供了照片、产品质量证明书、热轧等边角钢国家标准、南京丰德博信户外传媒有限公司出具给南京巨久文化传播有限公司的告知函、现场签证单、建设工程施工合同及损失统计表等证据。恩俊经营部质证认为：1.照片中钢材不能证明系其提供。2.产品质量证明书系复印件，对真实性不予认可。3.对于边角钢国家标准予以认可。4.告知函系复印件，对真实性不予认可，且与本案无关。5.现场签证单系复印件，对真实性不予认可，且该签证单所载内容表明广告围挡系被暴风雨吹到，与本案无关，也不能达其证明���的。6.建设工程施工合同系案外人间签订，对真实性不予认可，损失统计表无法确定来源，亦不予认可。对于ＸＸ提供的上述证据，因大部分证据系复印件，恩俊经营部对于证据真实性、关联性等不予认可，且无法判断照片中钢材即系本案所涉钢材，难以形成完整的证据链，故本院对于上述证据不予认定。对于案涉广告牌倒塌的原因，在案外人王常福与南京巨久文化传媒有限公司承揽合同纠纷一案中，本院（2016）苏01民终1217号民事判决认定案涉广告牌倒塌除了大风、暴雨原因外，主要系广告牌制作质量问题所致。本院
经审理查明:对于一审法院查明的事实，ＸＸ认为双方当事人并未就货款支付时间作出约定，其在一审中提供的与恩俊经营部经营者王正美丈夫朱恩俊电话录音能够证明恩俊经营部同意减免货款50000元，除此之外，双方当事人对于其���事实均无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：
一、恩俊经营部提供给ＸＸ的钢材是否存在质量问题，ＸＸ是否有权拒付或要求减免货款。
二、ＸＸ应否支付违约金。
本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，恩俊经营部与ＸＸ就钢材买卖形成了合法有效的事实合同关系，双方均应按约履行。恩俊经营部向ＸＸ提供钢材后，ＸＸ未支付货款，认为案涉钢材存在质量问题，并以此为由拒付货款。对此，ＸＸ应予举证证明，但其提供的证据不足以证明案涉钢材存在质量问题，亦不能证明系因钢材质量问题导致广告牌倒塌并致损失，也无证据证明其在恩俊经营部提供钢材后，及时提出了质量异议，且ＸＸ提供的签证单及本院生效文书均提及广告牌倒塌系受暴风雨的影响，故本院对于ＸＸ上述主���不予支持。ＸＸ认为其在一审中已就上述钢材质量提起鉴定请求，但一审法院未予理睬有所不当，对此，
本院认为，因ＸＸ要求鉴定的钢材无法确认为系本案买卖合同项下货物，故一审法院未予鉴定，理由充分。ＸＸ又称恩俊经营部同意减免货款50000元，但其提供的电话录音不能得出恩俊经营部因案涉钢材存在质量问题同意减免货款的结论，故本院对ＸＸ该主张亦不予支持。对于ＸＸ应否支付违约金的问题。
本院认为，案涉送货单已载明了违约金条款，ＸＸ在收货时并未提出异议，并签字确认，表明双方已就违约金条款达成一致。因双方约定违约金计算标准过高，一审法院予以调整，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人ＸＸ的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《��华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
代理
审判员 蒋 伟
代理
审判员 王 存
二〇一六年九月十四日
书 记 员 石晓英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实���清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。