江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5616号上诉人(原审原告):刘大伟，男，1980年8月3日生，汉族。
委托诉讼代理人:杨春赣，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：张昆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：王迎，女，1987年2月13日生，汉族。被上诉人（原审被告）王大弟，男，1985年9月11日生，汉族。
上诉人刘大伟因与被上诉王迎、王大弟房屋买卖合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘大伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判两上诉人支付违约金22000元，并协助办理产权过户手续。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人未完全履行合同义务是因为已得知涉案房屋被保全，基于不安抗辩才未继续履行合同义务。实际上上诉人愿意随时完全履行合同义务。涉案房屋虽被采取诉讼保全措施和银行贷款抵押，但这并不影响本案中房屋买卖合同的继续履行，本案中不存在合同无效或不能履行的情形。被上诉人与上诉人就涉案房屋买卖达成合同且收取第一笔房款的情形下，因被上诉人原因致使涉案房屋被采取诉讼保全措施，致房屋不能过户给上诉人造成极大的损失，不能因上诉人基于不安抗辩权未完全履行合同义务为由，认为被上诉人向上诉人支付违约金依据不足。2.依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等相关规定，本案中，上诉人已支付部分房款，且已实际占有涉案房产，且同意在合理期限内向法院支付余款，有能力继续履行合同，故在上诉人选择继续履行合同的情况下，应当裁定解除诉讼保全措施，涉案房屋依法可以办理过户手续。本案中上诉人的债权系“购房户的基本债权”，依法优先于被上诉人“其他债权”，一审法院判决以“其他债权”对房屋造成的权利瑕疵为由，驳回上诉人要求继续履行合同诉请不当。刘大伟向一审法院起诉请求：1.王迎、王大弟支付违约金22000元；2.王迎、王大弟协助办理产权过户手续。一审法院认定事实：2015年7月26日，刘大伟与王迎、王大弟签订《房地产买卖合同》，约定刘大伟向王迎、王大弟位于江宁区秣陵街道清水亭东路158号恒大绿洲花园11栋505室房屋（以下简称“涉案房屋”），建筑面积为141.18平方米。合同第二条约定，“买卖双方同意该物业总价款为人民币壹佰玖拾万元整（￥1900000元）。买方（刘大伟）于2015年8月26日前付给卖方（王迎、王大弟）定金人民币贰万元（￥20000元）定金最终充抵房款，房款支付方式为：首付款人民币壹佰万元整[￥1000000元]分两次支付，第一次支付人民币陆拾万元整于2015年8月2日前支付，第二笔人民币肆拾万元整于2015年10月15日前支付，剩余房款人民币玖拾万元由买方做银行按揭贷款直接支付给卖方”。合同第四条约定，“买卖双方同意该物业交付使用的时间为：卖方收齐房款当天”。合同第六条约定，“因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期交付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方需按逾期每日总房价的千分之一向守约方支付违约金；…….(3)若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日房价的千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限”。同日，刘大伟支付购房定金20000元，并于2015年7月30日支付房屋首付款第一笔款项600000元，合计620000元。截止2016年1月28日，涉案房屋上存在一次抵押，抵押金额为990000元，抵押权人为中国邮政储蓄银行江宁支行。另外，因王迎、王大弟存在其他纠纷，涉案房屋分别于2015年8月17日、9月25日、10月22日被一审法院采取诉讼保全措施。审理中，一审法院根据刘大伟的申请于2016年1月5日再次对涉案房屋采取了诉讼保全措施。2015年12月，刘大伟诉至一审法院，要求王迎、王大北协助办理产权过户手续并支付违约金。审理中，因涉案房屋已被采取诉讼保全措施，一审法院依法向刘大伟释明，因涉案房屋已被采取保全措施和抵押，从房屋现状看，涉案房屋暂不具备过户条件，除非涉案房屋上的抵押权被涤除以及诉讼保全措施被全部解除，不存在权利瑕疵或限制。一审法院依法询问刘大伟意见，刘大伟表示坚持诉请要求继续履行合同，王迎、王大弟协助其办理过户手续。刘大伟同时表示，其愿意与其他权利人进行沟通解除上述的诉讼保全措施和抵押，一审法院依法告知其应于2016年3月17日前告知办理情况，如逾期未办理完成，将依照现有证据，依法作出裁判，刘大伟表示清楚。逾期，刘大伟未向一审法院告知办理情况。审理中，王迎、王大弟经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。一审法院认为，刘大伟与王迎、王大弟签订的《房地产买卖合同》合法有效，应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于刘大伟主张王迎、王大弟协助其办理涉案房屋的过户手续。一审法院认为，首先双方在合同中并未就涉案房屋的过户时间作出约定，且刘大伟就涉案房屋的房款仅支付620000元，刘大伟并未完全履行合同义务，其主张要求王迎、王大弟协助办理涉案房屋的过户手续缺乏合同依据；其次，涉案房屋已因其他纠纷被采取诉讼保全措施并且办理有抵押，双方签订的房屋买卖合同客观上不具备履行条件。故对刘大伟要求王迎、王大弟协助办理过户的诉讼请求，不予支持。关于刘大伟要求王迎、王大弟支付违约金22000元的诉讼请求。刘大伟认为王迎、王大弟未配合其办理过户手续，且涉案房屋已被保全无法过户，已构成根本违约，故要求王迎、王大弟承担违约责任。一审法院认为，刘大伟并未按照合同约定全面履行支付房款义务，其主张要求王迎、王大弟协助办理过户手续缺乏合同和事实依据。在此情况下，刘大伟主张王迎、王大弟支付违约金依据不足，故不予支持。王迎、王大弟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，判决：驳回刘大伟的诉讼请求。二审中，上诉人提交了1.南京市江宁区中裕房地产经纪服务中心出具的“情况说明”、民事起诉状、民事撤诉申请书复印件各一份。证明上诉人支付第一笔房款后，得知涉案房屋有其他债权后与被上诉人沟通，要求垫资解押，上诉人基于不安抗辩权，未按合同约定支付房款，其未违约。2.涉案房屋部分水电费交纳票据，换锁凭证。证明涉案房屋由其实际占有。3.一审法院两份执行裁定书及两份执行协执书。证明其可以继续履行合同，法院应协助其办理房屋过户手续。
本院认为，涉案房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。本案中，因被上诉人即房屋产权人的其他债权债务纠纷，被一审法院依法采取了保全措施，客观上暂不具备继续履行的条件。上诉人认为涉案合同不存在无效或不能履行的情形，被上诉人应继续履行合同的上诉理由，不能成立。上诉人一审主张的违约责任是基于合同继续履行的情况下，但根据本案事实，涉案合同客观上已不能履行，上诉人在一审法院释明后，拒绝变更诉讼请求，故一审法院驳回此诉请，并无不当。一审法院根据上诉人提供的被上诉人王大弟的地址对开庭传票进行邮寄送达，并在查询该邮件已妥投的情况下，进行缺席审理，不违反法律规定。即使上诉人认为该传票送达存在瑕疵，一审法院缺席审理亦未损害上诉人的诉讼权利，上诉人据此主张一审缺席审理违反法律程序，本院不予支持。综上所述，上诉人刘大伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人刘大伟负担。本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一六年九月十四日
书记员 王 慧 来源：百度“”