福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终906号
上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区雅顺酒楼，住所地龙岩市新罗区东肖镇龙岩学生街*号楼*****号商铺。经营者：黄友白，男，1973年12月16日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：陈ＸＸ，福建紫杉律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：陈永伦，男，1986年11月9日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：饶小艳，福建博益律师事务所执业律师。
被
上诉人（原审原告）：兰天生，男，1958年8月19日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：郑小林，福建乐康律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈倩云，福建乐康律师事务所执业律师。
被
上诉人（原审被告）：龙岩市今阳广告策划制作有限公司，住所地龙岩市新罗区龙门镇谢洋村闽西交易城一期（阳光都汇商住小区）阳明楼9-2号，组织机构代码78691647-1。
法定代表人：邓金河，总经理。上诉人龙岩市新罗区雅顺酒楼（以下简称“雅顺酒楼”）、陈永伦因与被上诉人兰天生、龙岩市今阳广告策划制作有限公司（以下简称“今阳广告公司”）健康权纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雅顺酒楼的委托诉讼代理人陈ＸＸ、上诉人陈永伦及委托诉讼代理人饶小艳、被上诉人兰天生及其委托诉讼代理人郑小林与陈倩云、被上诉人今阳广告公司的法定代表人邓金河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅顺酒楼上诉请求：请求二审法院撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7119号民事判决，改判驳回兰天生对雅顺酒楼的诉讼请求。事实和理由：
一、关于承揽合同主体的问题，原审判决认定兰可油、陈永伦与雅顺酒楼建立承揽合同关系，显然与客观事实相悖，与相关证据不符。事实上是雅顺酒楼与今阳广告公司建立承揽合同关系，故雅顺酒楼不存在选任过失。1.陈永伦、兰可油到上诉人酒楼联系广告牌业务时，雅顺酒楼的管理人员张敏健已经明确向其表示，根据城管部门的规定必须有资质的广告公司的才可以承接广告牌业务。之后他们才挂靠今阳广告公司，以该公司的名义来承接广告牌设计制作业务，雅顺酒楼才同意承揽给他们。这一事实有充分证据可以证明，首先是龙岩市城市管理行政执法局的《户外广告设计审批表》，明确载明今阳广告公司是广告牌的制作单位和设计单位，足以证实雅顺酒楼是与今阳广告公司建立承揽合同关系。至于兰可油和陈永伦的身份应该是今阳广告公司的工作人员或者是雇请的施工人员；兰天生在起诉状中自认其是受今阳广告公司的安排为雅顺酒楼安装户外广告，该表述与《户外广告设置审批表》可以互相印证。原审判决以雅顺酒楼具有选任过失的判决理由，无事实根据和证据支持，依法不能成立。
二、关于安全提醒义务的问题，原审判决认为雅顺酒楼没有尽到安全提醒的义务，负有过错，该判决理由缺乏事实及法律依据。1.雅顺酒楼与今阳广告公司建立承揽合同关系，雅顺酒楼作为定作方，对承揽方的施工人员依法不具有安全保障义务，施工人员的安全应当由其所在工作单位或者雇主来承担。2.雅顺酒楼所设置的生物柴油箱不是高度危险品。目前饮食行业的厨房燃料基本都由燃气改为生物柴油，原因就是生物柴油比燃气更为安全，燃点较高，稳定性较好，在意外接触明火时一般不会发生爆炸，事实上生物柴油引发的事故很少。本案中尽管生物柴油的铁皮箱被电焊击穿孔，生物柴油也仅仅发生轰燃也就是柴油喷出后燃烧，但是没有发生爆炸，该事实足以说明生物柴油是相对安全的。据此，不应强加给上诉人特别提醒的法律义务。3.从广告牌的制作安装的施工常规来说，承揽方在安装广告牌之前应当对安装现场进行安全勘察，排除隐患，确保施工安全。事故生物柴油箱是在厨房外墙离地近三米悬挂的一个大铁箱，有管道连接到厨房，特征十分明显，承揽方在安全勘察时完全可以预见到铁铸件装的就是厨房的燃料，且生物柴油箱离安装广告牌的铁架尚有一两米的距离，完全没有必要在油箱外部进行电焊。4.兰可油和陈永伦作为承揽方的施工人员，均不具有电焊工操作资质。他们会在油箱上进行电焊作业，足以证明他们因无证上岗，在电焊过程中严重违反安全操作规程。5.事实上在承揽方的施工人员进行电焊作业之前，雅顺酒楼的管理人员张敏健就已提醒施工人员注意生物柴油箱，敦促他们确保安全施工。该事实在张敏健接受消防部门的询问笔录中有明确体现。
三、关于赔偿项目，原审判决所认定的赔偿金额的计算不符合相关法律规定：1.残疾赔偿金，尽管兰天生一直居住在新罗区龙门镇湖二村，但该住址地处龙岩城郊农村，不应按城镇居民的标准来计算残疾赔偿新（按新罗区法院多年判例，居住地为龙岩规划区二类地段的龙门镇湖一村、湖二村、赤水村的交通事故伤者，其死亡赔偿金和残疾赔偿金均按农村居民标准计算）。2.护理费应按龙岩市城区护工的工资标准每日120元计算。兰天生辩称，一、根据一审庭审查明的事实及证据，雅顺酒楼与兰可油、陈永伦、兰天生之间的关系应当认定为雇佣关系。理由在陈永伦第一点上诉意见的基础上，补充一点：雅顺酒楼与兰天生虽没有直接雇请的意思表示，但兰天生在2015年5月3日，中途加入广告牌安装时，雅顺酒楼并未拒绝，该行为可视为一种默认雇请的意思表示，事实上已构成间接雇请行为。因此，倘若如一审法院所查明的，兰可油、陈永伦与兰天生之间系直接雇佣关系那么兰天生与雅顺酒楼也系存在事实上的雇佣关系。
二、雅顺酒楼在本案中存在人员选任错误、指示错误、未提供安全施工环境、未尽安全提醒义务等重大过错，该过错与兰天生的受伤存在直接因果关系，故无论雅顺酒楼系发包方还系雇主，均应当对承担全部赔偿责任。1.雅顺酒楼雇请无资质的人员安装广告牌，存在人员选任错误；2.广告牌的安装位置系按照雅顺酒楼指示安装，其所定作广告牌安装方位系直接顺延并全面覆盖至油箱处，该本身存在重大危险性，其在定作、指示上存在明显的重大过错；3.涉案油箱内含有甲醇成分，并非雅顺酒楼所说的“生物柴油”。众所周知，甲醇系属于危险化学品中的易燃液体，而且具有较强的毒性，在餐饮业中已被禁止使用。雅顺酒楼擅自使用甲醇易燃油本身已经违法。4.在该油箱处，雅顺酒楼未设置警示标志，也未采取任何安全保护措施，在事故发生之前，根本无法辨别该物体系含有甲醇的油箱。雅顺酒楼称管理人员张敏健已提醒施工人员注意仅系其在事故发生后，为规避法律责任而单方虚构，该事实陈永伦可证实。5.无论雅顺酒楼系发包方还系雇主，其作为公众聚集场所，提供安全环境系其最基本、最起码的义务。
三、今阳广告公司应当承担本案赔偿责任，具体理由同陈永伦第三点上诉意见。
四、关于赔偿项目问题：1.一审法院判决按城镇居民计算残疾赔偿金合法有据。《暂住证》、《龙门镇湖二村证明》可以证明从2014年2月起，兰天生及其家人一直实际住在龙岩市新罗区龙门镇湖二村。《复函》可以证实新罗区龙门镇湖二村属于中心城区规划区范围的事实，新罗区法院多年判例的赔偿标准并非永恒不变，系随着客观因素的变化而作出不同判决，现法院对于不在镇政府所在地的村，但能够举证证明属于中心城区规划区范围的，均系按城镇居民标准计算。兰天生的收入主要来源于跟随儿子兰可油及陈永伦安装广告牌，该事实一审庭审笔录第5页，陈永伦表示“他（兰天生）以前也经常会来帮工”的内容可以说明。2.护理费同意雅顺酒楼的意见，应按龙岩市城区护工工资标准120元／日计算。3.精神损害抚慰金4000元是否应由陈永伦承担，由法院依法判决。今阳广告公司辩称，第一，今阳广告公司未雇请兰可油从事户外广告安装事务。是兰可油与陈永伦共同承包了雅顺酒楼广告牌的制作及安装工程。在本起事故发生前，今阳广告公司并不认识兰可油等人，本起事故发生后至收到法院传票前，兰可油家属从未找过公司，甚至连一个电话也未打过，公司也从未支付过任何工程款或医疗费。今阳广告公司与兰可油等人并不存在雇佣关系，无须对本起事故承担任何责任。第二，今阳广告公司仅是受托代为办理户外广告设置审批手续，审批手续于2015年5月11日办好，本起事故发生于2015年5月4日，由此可见，兰可油等人在审批手续办好之前就已经在制作和安装广告牌。因此，本起事故与办理广告设置审批手续没有关系。第三，据了解，兰可油不是在从事制作、安装广告招牌时受到伤害的，而是在从事其承揽的其他事务，即包油箱、焊做防水雨披时受伤。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陈永伦上诉请求：撤销新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7119号民事判决第一项，依法改判陈永伦不承担赔偿责任。事实和理由：原审法院认定“雅顺酒楼将广告牌的制作工程以包干的方式概括承包给陈永伦及受害人兰可油，双方当事人构成承揽法律关系”是错误的，陈永伦及受害人兰可油、兰天生共同受雇于雅顺酒楼，双方形成雇佣法律关系。
一、陈永伦和兰可油、兰天生接受雅顺酒楼的雇请，为其安装酒楼的户外广告招牌，双方谈好以80元／平方米计算工钱（不包括材料）按照雅顺酒楼的指示进行施工，陈永伦预先收取的13000元系代买材料的款项，其中还包含了兰天生提供的广告费收款收据（交款方为雅顺酒楼）以及代买材料的收款收据均可以证实。因为火灾事故的发生，雅顺酒楼至今还未和陈永伦、兰可油、兰天生结算，三人未拿到分文工钱。因此，陈永伦和兰可油、兰天生与雅顺酒楼系雇佣关系，原审法院认定双方构成承揽法律关系没有依据。
二、原审法院判决雅顺酒楼应对兰天生的受伤承担连带赔偿责任错误，雅顺酒楼应对兰天生的受伤承担全部或主要的赔偿责任。1.雅顺酒楼系雇主，其应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。2.《广告法》第二十三条规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者，广告发布者”雅顺酒楼雇请没有资质的陈永伦、兰可油、兰天生制作、安装广告招牌，其在选任上有过错。其次，陈永伦、兰可油、兰天生是按照雅顺酒楼的指示进行施工的，雅顺酒楼在指示上有过错。再次，根据检测结果，雅顺酒楼在沿街的外墙上安装的油箱中含有甲醇，而甲醇属于我国危险化学品中的易燃液体。雅顺酒楼违规在沿街的外墙上安装油箱，且油箱上没有标注任何易燃易爆品的安全警示标示。在陈永伦等人施工的过程中，雅顺酒楼也从未尽到安全提醒义务。因此，雅顺酒楼在选任及指示上均有过错，且其没有提供安全的施工环境、也没有尽到安全提醒义务，是造成火灾发生的直接原因，对兰天生的受伤具有重大过错，其对受害人兰可油的死亡承担主要的赔偿责任。
三、原审法院判决今阳广告公司不承担赔偿责任是错误的，今阳广告公司应对兰天生的受伤承担相应的赔偿责任。根据原审查明的事实，陈永伦及兰可油于2015年4月23日开始施工作业时，因该广告未经审批而被相关职能部门叫停。后陈永伦及兰可油受雅顺酒楼的委托向今阳广告公司缴纳了500元的代理费用，委托有代理广告审批资质的今阳广告公司代为申报该广告的审批手续。4月27日上午，今阳广告公司的工作人员赖钦宏打电话给上诉人，告知执法大队的人会到现场查看，并短信告知了执法人员的电话号码，后赖钦宏通知陈永伦审批手续已经办好明天可以施工了。4月28日，陈永伦和兰可油开始施工。今阳广告公司代为办理该广告牌的审批手续，其虽然不是诉争广告的实际设计及制作单位，但其应当系陈永伦及兰可油的挂靠单位。也就是说，如果没有今阳广告公司代为办理审批手续，陈永伦及兰可油、兰天生是无法进行施工作业的，那么也不可能有本案事故的发生。而对于管理广告制作的相关职能部门而言，该广告的设计及制作单位就是今阳广告公司。因此，今阳广告公司作为挂靠单位应对兰天生的受伤承担相应的赔偿责任。2.根据今阳广告公司在原审法庭上的陈述，他们代办广告审批手续后应到现场查看施工环境并对施工进行监督，但根据原审查明的事实，今阳广告公司事前既未到现场查看施工环境是否安全，在施工过程中也未尽到任何监督义务。因此，今阳广告公司也具有一定的过错，其应当对兰天生的受伤承担相应的赔偿责任。
四、原审法院认为：“本案兰天生的受伤系因被告雅顺酒楼的油箱因电焊引发轰燃所致。虽无法认定引发油箱轰燃的电焊操作人，但可以认定原告兰天生系作为被告陈永伦及受害人兰可油的雇员在雇佣活动中受伤，其损失应认定为合伙对外所负债务，应由被告陈永伦及受害人兰可油承担连带赔偿责任。由于受害人兰可油在事故中身亡，故该合伙对外所负债务应先由被告陈永伦负担。”原审这一认定是错误的。1.如前所述，雅顺酒楼系兰天生的雇主，其应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。2.退一步来分析，即使兰天生系作为陈永伦及受害人兰可油的雇员，法院判决陈永伦对其受伤承担全部赔偿责任也是错误的。首先，本起火灾事故是因为受害人兰可油因电焊引起轰燃导致的，电焊的操作人为兰可油，也就是说，对于兰天生而言，侵权人系其儿子兰可油，而陈永伦对上事故的发生及兰可油的受伤没有任何过错，且本案兰天生提起的系健康权纠纷即侵权纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，因此，兰天生受伤的损失应由相关的侵权人承担。其次，即使陈永伦与兰可油构成了个人合伙关系，对于合伙债务也应各承担一半，即兰天生的损失应由兰可油承担一半的赔偿责任。而且特别需要提醒法庭注意的是，兰天生与兰可油系父子关系，因兰可油死亡，兰可油应承担的一半赔偿责任也应由兰可油的继承人即兰天生等人自己承担。因此，原审法院判决兰天生的损失全部先由陈永伦承担明显不当。
五、原审法院判决的残疾赔偿金及精神损害抚慰金有误。根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函的意见，受害人是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用可以根据当地城镇居民的相关标准计算。在本案中，首先，兰天生提供的证据不足以证实其经常居住地在城镇，其暂住证时时间从2014年3月7日至2015年3月7日。其次，龙门镇湖二村并非龙门镇镇政府所在的行政村，虽然湖二村属于中心城市规划区范围内，但这只是规划，不能认定其居住在城镇。再次，兰天生也未提供任何证据证明其职业，即证明其主要收入来源也在城镇。因此，原审法院判决残疾赔偿金按照城镇标准计算是错误的。陈永伦对事故的发生及兰天生的受伤没有任何过错，原审法院判决陈永伦承担4000元的精神损害抚慰金没有事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销第一项判决，改判上诉人陈永伦不承担赔偿责任。雅顺酒楼的答辩意见与上诉理由一致。兰天生、今阳广告公司的答辩意见均与前述答辩意见一致。兰天生向一审法院起诉请求：雅顺酒楼、今阳广告公司共同连带赔偿兰天生医疗费11458.32元、伤残赔偿金61444.8元、误工费14088元、交通费50元、住院伙食补助费150元、护理费500元、营养费1000元、伤残鉴定费760元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费5000元，共计99451.12元。一审法院认定事实：2015年4月，被告陈永伦及受害人兰可油经与被告雅顺酒楼股东张敏健协商，被告雅顺酒楼以包工包料包审批费的方式将其店铺广告牌的制作及安装工程承包给被告陈永伦及受害人兰可油。被告陈永伦与受害人兰可油按共担风险、共负盈亏的原则一起承接该广告牌的制作及安装业务。被告陈永伦与受害人兰可油在承揽该广告工程后，雇请受害人兰可油的父亲（本案原告）兰天生做小工。2015年4月22日，被告雅顺酒楼向被告陈永伦支付工程款3000元，2015年5月2日被告雅顺酒楼向被告陈永伦支付工程款10000元。2015年4月23日被告陈永伦及受害人兰可油按被告雅顺酒楼对广告牌的制作标准开始制作安装广告牌的施工作业，后因该广告未经审批而被相关职能部门叫停。被告陈永伦及受害人兰可油遂从工程款里拿出500元委托有代理广告审批资质的被告今阳广告公司代为申报该广告的审批手续。被告今阳广告公司向龙岩市住房和城乡建设局提交了一份长久性户外广告设置审批表，该表格注明申请人为雅顺酒楼，广告设计及制作单位为被告今阳广告公司，该申请最终于2015年5月10日得到龙岩市住房和城乡建设局的批准。2015年5月4日14时30分左右，被告陈永伦和受害人兰可油及其父亲（本案原告）兰天生在安装雅顺酒楼广告牌的施工作业时，因雅顺酒楼一层厨房沿街外墙的油箱因电焊引发轰燃，导致作业过程中的原告兰天生被带火易燃油烧伤S18%Ⅱ。事故发生后至2015年5月9日，原告兰天生在龙岩市第一医院住院治疗5天后出院。原告兰天生在医院医治期间共花去医疗费11458.32元等费用。2015年8月17日，原告的伤情经福建闽西司法鉴定所鉴定为十级伤残，并花去鉴定费、照相费共计760元。现原、被告对原告兰天生受伤产生的赔偿款无法达成一致意见，原告遂诉至法院，请求判如所请。另查明，原告兰天生户籍地址为长汀县羊牯乡余家地村梧坊39号，于2014年2月起至2015年5月一直居住于新罗区龙门镇湖二村圳下二路60号。一审法院认为，本案的焦点问题有：
一、三被告是否应对原告兰天生的受伤承担赔偿责任？二、原告兰天生受伤产生的损失数额是多少？针对焦点问题一，
本院认为，1.关于被告陈永伦的责任问题。
本院认为，被告陈永伦与受害人兰可油共同承揽被告雅顺酒楼的广告牌制作及安装工程，双方按各自的技术合作经营、共担风险、共负盈亏，应认定彼此间构成个人合伙法律关系，即合伙承揽。本案原告兰天生的受伤系因被告雅顺酒楼的油箱因电焊引发轰燃所致。现虽无法认定引发油箱轰燃的电焊操作人，但可以认定原告兰天生系作为被告陈永伦及受害人兰可油的雇员在雇员活动中受伤，其损失应认定为合伙对外所负债务，应由被告陈永伦及受害人兰可油承担连带赔偿责任。由于受害人兰可油在事故中身亡，故该合伙对外所负债务应先由被告陈永伦负担。综上，被告陈永伦作为原告兰天生的雇主应对作为雇员的原告的受伤承担赔偿责任。2.关于被告雅顺酒楼的责任问题。被告雅顺酒楼将广告牌的制作工程以包干的方式概括承包给被告陈永伦及受害人兰可油，双方当事人构成承揽法律关系。
被告陈永伦及受害人兰可油在承揽广告业务后雇请原告兰天生做小工，故原告兰天生与被告陈永伦及受害人兰可油间构成雇佣关系。根据《中华人民共和国广告法》第三十二条规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”被告雅顺酒楼作为定作人将广告制作工程承揽给没有任何资质的被告陈永伦及受害人兰可油两名自然人，故应认定被告雅顺酒楼具有选任过失，应对原告兰天生的受伤承担相应的赔偿责任。关于被告雅顺酒楼作为广告牌的定作人及广告主是否有尽到安全提醒义务的问题，被告雅顺酒楼要求承揽人在装满生物柴油的油箱附近安装广告牌，理应认识到该行为对于需在该油箱附近进行电焊作业的人具有较高的危险性，故被告雅顺酒楼理应对其选任的承揽人及其雇员进行特别的提醒。被告雅顺酒楼虽主张有尽到特别提醒义务，但并未举证予以证明，故应认定被告雅顺酒楼未尽到安全提醒义务。综上，被告雅顺酒楼对原告兰天生的受伤具有一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，被告雅顺酒楼应对原告兰天生的受伤与作为承揽人的被告陈永伦承担连带赔偿责任。3.关于被告今阳广告公司的责任问题。被告陈永伦与受害人兰可油在承揽广告制作业务后以500元的价格委托有资质的被告今阳广告公司代为行政审批，双方当事人之间构成一种有偿的委托代理关系。被告今阳广告公司向龙岩市住房和城乡建设局递交的审批表中虽注明被告今阳广告公司系该广告的设计及制作单位，但被告今阳广告公司仅向被告陈永伦及受害人兰可油收取500元代理费，故仅凭该审批表的内容认定被告今阳广告公司系广告设计及制作单位与常理及客观事实不符。结合被告陈永伦及受害人兰可油已向被告雅顺酒楼收取13000元工程款及仅支付被告今阳广告公司500元代理费的行为可以认定，本案讼争广告的实际设计及制作人即为被告陈永伦及受害人兰可油。被告今阳广告公司作为受托人的主要义务系对广告内容的审查及广告设置行政审批的手续代办，而对作为实际委托人的雇员在施工过程中的人身损害不具有过错，不应承担赔偿责任。针对焦点问题二，对原告受伤产生的各项经济损失，作如下分析评判：1.医疗费：根据原告提供的龙岩市第一医院住院发票载明医疗费用为11458.32元。2.误工费：按农、林、牧、渔业平均工资计算至定残日前一天35107元／年÷365天×103天=9907元。3.交通费：原告按住院期间每天10元主张符合法律规定，故原告的交通费为10元／天×5天=50元。4.住院伙食补助费：30元／天×5天=150元。5.护理费：护理费计算标准应按按农、林、牧、渔业平均工资35107元／年÷365×5天×2人=481元。6营养费：原告要求按医疗费的10%认定为1000元符合法律规定，本院予以支持。7.残疾赔偿金：因原告兰天生从2014年2月起至2015年5月一直居住于新罗区龙门镇湖二村，故原告主张按城镇居民计算残疾赔偿金30722.4／年×20年×10%=61444.8元符合法律规定，予以准许。8.伤残鉴定费：760元。9.后续治疗费：由于该费用还未实际发生，故本院对原告主张的该项费用不予支持，原告可在该费用实际发生后另行起诉。10.精神损害抚慰金：原告主张50，00元。综合考虑本起事故的侵权后果、各方过错程度等因素，酌情支持40，00元。以上10项共计89251元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国广告法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告陈永伦应于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰天生医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金合计89251元。
二、被告龙岩市新罗区雅顺酒楼对被告陈永伦上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告兰天生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2286元，由原告兰天生负担235元，被告陈永伦、被告龙岩市新罗区雅顺酒楼负担2051元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.雅顺酒楼对一审判决书第七页第二自然段第一行“被告陈永伦及受害人兰可油经与被告雅顺酒楼股东张敏健协商，被告雅顺酒楼……将其店铺广告牌的制作及安装工程承包给被告陈永伦及受害人兰可油”及第七页第二自然段第九行“2015年4月23日被告陈永伦及受害人兰可油……开始制作安装广告牌的施工作业，后因该广告未经审批而被相关职能部门叫停。被告陈永伦及受害人兰可油遂从工程款里拿出500元委托有代理广告审批资质的被告今阳广告公司代为申报该广告的审批手续”有异议，其认为事实是：雅顺酒楼把广告牌的制作及安装工程发包给今阳广告公司，陈永伦及兰可油只是来联系业务，因为二人无相关资质，故他们挂靠了今阳广告公司。陈永伦及兰可油边开始施工边审批，有没有被叫停雅顺酒楼不知道。陈永伦及兰可油是挂靠今阳广告公司，所以不存在再缴纳审批费的事实，也没有看到500元审批费的票据。2.陈永伦对一审判决书查明的事实部分有异议，其认为事实是：涉案工程是雅顺酒楼以80元每平米（不包含材料）雇请陈永伦、兰可油、兰天生。13000元不是支付工程款而是代买材料款还包含代酒楼交的500元广告费。2015年4月27日今阳广告公司工作人员赖钦宏电话通知陈永伦审批手续已经办好可以施工了，故陈永伦、兰天生在次日继续进行施工。事故发生的起因由于实际操作人兰可油电焊操作引发的。3.兰天生对一审判决书查明的事实部分有异议，其认为事实是：陈永伦和兰可油是受雅顺酒楼的雇请，为其提供广告牌的安装工作，没有包料和包审批。500元是受雅顺酒楼的委托交给今阳广告公司的。2015年4月27日下午，今阳广告公司工作人员赖钦宏电话通知审批手续已经办好可以施工。4.今阳广告公司对一审判决书查明的事实无异议。对于一审判决书查明的双方均无异议的事实，本院予以确认。对于雅顺酒楼、陈永伦、兰天生有异议的事实，
本院经审查认为，当事人均未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果，雅顺酒楼、陈永伦、兰天生对一审判决查明事实的异议，本院不予采纳。一审查明的事实清楚，本院均予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.雅顺酒楼、陈永伦、兰天生、兰可油、今阳广告公司之间存在何种法律关系；2.应当由何人承担责任以及如何承担相应的责任。3.一审法院对兰天生的残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金的认定是否有误。对上述争议焦点，本院分析认定如下：首先，关于雅顺酒楼、陈永伦、兰天生、兰可油、今阳广告公司之间存在何种法律关系的问题：本案中，雅顺酒楼将涉案的广告牌制作及安装工程交由陈永伦、兰可油共同承包，故一审法院认定雅顺酒楼与陈永伦、兰可油之间构成承揽合同关系正确，雅顺酒楼为定作人（发包人），陈永伦、兰可油为承揽人（承包人）；陈永伦与兰可油共同承揽涉案工程，双方按各自的技术合作经营、共担风险、共负盈亏，故一审法院认定陈永伦与兰可油之间构成个人合伙关系正确；兰天生系陈永伦与兰可油共同雇请的工人，故一审法院认定兰天生为陈永伦、兰可油提供劳务正确，兰天生系提供劳务一方（雇员），陈永伦、兰可油系接受劳务一方（雇主）；陈永伦、兰可油因无相应的资质，无法获得相关部门的户外广告审批，遂以今阳广告公司的名义向龙岩市住房和城乡建设局申请户外广告审批，陈永伦、兰可油支付今阳广告公司500元酬金，故
本院认为，应当认定陈永伦、兰可油与今阳广告公司之间系为规避相关的法律规定而成立的临时挂靠关系，一审法院认定今阳广告公司有偿受托于陈永伦、兰可油，代为办理相关行政审批手续，该认定属于适用法律错误，本院予以纠正。至于雅顺酒楼与今阳广告公司之间的法律关系，
本院认为，虽然涉案的工程系以今阳广告公司为制作单位向龙岩市住房和城乡建设局申请户外广告审批，但在2015年4月雅顺酒楼便已将涉案的工程发包给了陈永伦、兰可油，并支付了二人13000元的工程款及材料款，雅顺酒楼均是与陈永伦、兰可油发生关系，另外，今阳广告公司提请行政审批的时间为2015年5月10日，而本案的事故发生于2015年5月4日，因此陈永伦、兰可油在此之前便已开始施工，且陈永伦、兰可油均非今阳广告公司的成员，依据以上事实，可以认定雅顺酒楼与今阳广告公司之间不存在承揽（承包）关系。综上，雅顺酒楼认为其将涉案工程发包给今阳广告公司，二者之间存在承揽（承包）关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于本案应当由何人承担责任以及如何承担相应责任的问题：关于陈永伦的责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”兰天生系在为陈永伦、兰可油提供劳务的过程中受伤，从本案的现有证据看，兰天生的受伤系因雅顺酒楼的油箱因电焊引发轰燃所致，现无法认定引发油箱轰燃的电焊操作人，而本案事故发生时，陈永伦虽然未在事故发生地点进行电焊操作，但其作为接受劳务一方，未注意施工现场的安全隐患且未提供相应的安全防护措施，应当认定陈永伦对兰天生的受伤存在过错；且因兰可油与兰天生使用电焊引发了油箱的轰燃，兰可油作为接受劳务方亦未尽到相应的注意义务，应当认定兰可油对兰天生的受伤存在过错。综上，
本院认为，陈永伦、兰可油对兰天生的受伤均有过错，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定为45%的责任。该45%的赔偿责任为陈永伦、兰可油合伙对外所负债务，应由陈永伦及兰可油承担连带赔偿责任。由于兰可油在本案事故中身亡，故该合伙对外所负债务应先由陈永伦负担。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定所取代。因此，一审法院未考虑各方的过错，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，径行下判由陈永伦承担全部的赔偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于雅顺酒楼的责任，造成事故的油箱的所有人系雅顺酒楼，该油箱因电焊引发轰燃造成兰天生受伤，雅顺酒楼作为所有人对该油箱可能引发的危险（油箱内为可燃物且含甲醇成分）应当尽到注意义务并采取相应的警示防护措施，但雅顺酒楼在本案中未尽到上述义务，应当承担相应的侵权责任；同时，雅顺酒楼在本案中还系广告牌制作安装工程的定作人，其明知陈永伦、兰可油没有相应资质，但其仍将涉案工程发包给无相应资质的陈永伦、兰可油承包，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，且依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，雅顺酒楼还应与陈永伦承担连带赔偿责任。综上，
本院认为，雅顺酒楼对兰天生的受伤存在过错，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定为40%的责任，且雅顺酒楼还应当对陈永伦所负担的45%的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于今阳广告公司的责任，该公司明知陈永伦、兰可油不具备相应的资质，仍然收取二人500元酬金，并以今阳广告公司的名义向相关行政部门办理户外广告牌的审批，今阳广告公司的上述行为，属于规避相关法律和行政法规的行为，应认定为非法；且正是由于有了今阳广告公司的挂靠，陈永伦、兰可油才得以继续施工（此前二人的施工因无相关资质已被行政执法部门叫停），最终引发本案的事故，故
本院认为，今阳广告公司对本案事故的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定为15%的责任。因此，一审法院认定今阳广告公司对本案事故所造成的人身损害不具有过错，不应承担赔偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于兰天生的责任，兰天生本人具备电焊的操作资质，且从本案的证据中无法认定引发油箱轰燃的电焊操作人，兰天生在施工过程中亦不存在其他施工不当的行为，无法认定其存在过错，故其对自身的受伤不应承担责任。再次，关于一审法院对兰天生的残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金的认定是否有误的问题：关于残疾赔偿金，本案中，兰天生系农业户口，户籍所在地为福建省长汀县羊牯乡余家地村，但其经常居住在福建省龙岩市新罗区龙门镇湖二村，并已办理暂住证。以上事实可以得出，兰天生的户籍所在地与经常居住地均系农村，故一审法院以龙门镇湖二村处于城镇规划区范围内为由认定兰天生的残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，属于认定不当。但从本案的证据结合当事人的庭审陈述，可以认定兰天生的主要收入来源为城镇务工，因此一审法院以城镇居民的标准计算兰天生的残疾赔偿金，虽然判决理由不正确，但判决结果正确，本院依法予以维持。雅顺酒楼、陈永伦的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于护理费，雅顺酒楼、陈永伦上诉主张护理费应按龙岩市城区护工的工资标准每日120元计算，无事实依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，陈永伦上诉认为其不应当承担精神损害抚慰金，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对兰天生的各项损失认定正确，本院予以维持，但一审法院对各方当事人之间的责任认定有误，本院予以纠正。本案中，兰天生的医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伤残鉴定费合计85251元，应由陈永伦承担45%的赔偿责任，即38362.95元；由雅顺酒楼承担40%的赔偿责任，即34100.4元；由今阳广告公司15%的赔偿责任，即12787.65元；此外，精神损害抚慰金不再按比例分摊，按各方的过错程序，本院酌定陈永伦应赔偿兰天生精神抚慰金1800元，雅顺酒楼应赔偿兰天生精神抚慰金1600元，今阳广告公司应赔偿兰天生精神抚慰金600元；以上各项赔偿款共计89251元，由陈永伦赔偿40162.95元，由雅顺酒楼赔偿35700.4元，由今阳广告公司赔偿13387.65元；且雅顺酒楼应对陈永伦的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。综上所述，
本院认为原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，陈永伦的上诉理由部分成立，予以部分支持。雅顺酒楼的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7119号民事判决。
二、陈永伦应于本判决生效之日起十五日内支付兰天生各项赔偿款共计40162.95元。
三、龙岩市新罗区雅顺酒楼应于本判决生效之日起十五日内支付兰天生各项赔偿款共计35700.4元。
四、龙岩市新罗区雅顺酒楼对陈永伦应赔偿的40162.95元承担连带赔偿责任。
五、龙岩市今阳广告策划制作有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付兰天生各项赔偿款共计13387.65元。
六、驳回兰天生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2286元，由兰天生负担235元，由陈永伦负担515元，龙岩市新罗区雅顺酒楼负担1193元，由龙岩市今阳广告策划制作有限公司负担343元。二审案件受理费2286元，由兰天生负担235元，由陈永伦负担515，由龙岩市新罗区雅顺酒楼负担1193元，由龙岩市今阳广告策划制作有限公司负担343元。本判决为终审判决。
审判长 傅 胜 荣
审判员 陈 水 柏
审判员 梁 源
二〇一六年九月十四日
书记员 许顺增（代）附相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：