浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3511号
上诉人（原审原告）：王玲，女，汉族，1974年8月16日出生，住广东省深圳市南山区。
委托代理人：李纪兵，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江天搜科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九盛路*号**幢*楼****室。
法定代表人：何曙光，总经理。
委托代理人：张澜，系该公司员工。
委托代理人：孙军峰，浙江峰翔律师事务所律师。
上诉人王玲为与被上诉人浙江天搜科技股份有限公司（以下简称天搜公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月14日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年11月16日，王玲（客户）与天搜公司（受理服务商）签订《移商平台开发及服务开通合同》，合同约定，平台名称为“宜昌生活网”，技术开发费用为36000元，服务年限为3年，客户对开发的移商产品及其他服务在付款服务时限内享有法定权利。双方合作期满后，移商平台开发客户如需要继续提供服务并足额缴纳服务费，则合同自动延长到相应的期限。本合同期限内，移商平台开发客户无正当理由提前终止协议的，服务受理商已经收取的开发平台的费用不予退还。合同签订后，王玲支付给天搜公司36000元，天搜公司开具发票交付给王玲，付款户名为“武汉麦肯盖登广告有限公司”，项目及摘要注明“信息服务费”。2013年12月3日天搜公司以邮件形式交付“宜昌生活网”APP首页效果图。2014年3月27日天搜公司以邮件形式交付“宜昌生活网”APP二维码，邮件内容为“附件是宜昌生活网的二维码下载方式，您可以通过QQ或微信扫一扫功能搜索下载，或者可以在安卓市场、安智市场、谷歌、百度应用里面下载。平台已上架、平台初步上线，里面的内容还不是很完善，现阶段的工作主要是以平台功能的优化和内容的完善为主。”另查明，“宜昌生活网”平台涵盖“资讯、旅游、美食”等栏目，此外还设置有注册、登陆及搜索界面。该平台已在安卓应用市场上架，可下载使用。王玲于2015年6月25日诉至原审法院，请求判令：1、撤销双方签订的《移商平台开发及服务开通合同》；2、天搜公司退还王玲合同款36000元，并参照《消费者权益保护法》的赔偿标准赔偿王玲维权费、利息损失、其他损失与费用共计22000元；3、本案诉讼费用由天搜公司承担。原审法院审理认为：首先，根据王玲、天搜公司之间签订的《移商平台开发及服务开通合同》所约定的权利义务内容，王玲、天搜公司之间系技术服务合同关系，故本案案由应确定为技术服务合同纠纷。其次，关于天搜公司是否存在欺诈行为，王玲是否有权以此要求撤销双方签订的《移商平台开发及服务开通合同》。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。本案中，王玲认为天搜公司系作出虚假的盈利预期诱使王玲委托天搜公司开发客户端应用软件，但王玲提交的证据无法证明天搜公司曾作出盈利承诺，王玲因此作出错误意思表示。且现有证据显示天搜公司已经完成客户端应用软件“宜昌生活网”的开发，并以二维码图片形式交付工作成果。该应用软件亦已在相应的应用市场上架，可供用户下载使用。至于该应用软件是否被用户下载使用，因双方系技术服务合同关系，软件的推广，即软件被用户下载使用，不属于天搜公司的合同义务范围，王玲亦无证据证明天搜公司作出相应承诺，故对王玲主张软件无人下载，天搜公司存在欺诈行为的意见，本院不予采信。王玲主张天搜公司未告知开发应用软件“宜昌生活网”的开发成本，天搜公司收取的开发费用高于市场均价。对此，
本院认为，软件的实际开发成本系属天搜公司的经营信息，天搜公司没有义务告知王玲，且天搜公司收取开发费用的金额受开发成本、市场环境、供需情况等因素的影响，王玲无证据证明天搜公司收取的开发费用高于市场均价，且是否高于市场均价亦非证明天搜公司存在欺诈行为的依据，故王玲以天搜公司隐瞒开发成本、收取的开发费用高于市场均价主张天搜公司存在欺诈行为的意见亦不能成立。因此对王玲要求撤销《移商平台开发及服务开通合同》并要求天搜公司返还合同款、赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年3月11日判决：驳回王玲的诉讼请求。案件受理费人民币1250元，由王玲负担。
上诉人王玲不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对王玲提供的证据2、4-8不予认定违反法律规定。证据2是天搜公司官网上的虚假宣传页面，一审庭审时进行过当庭展示，天搜公司也予以认可；证据4-8可形成一个完整的证据链，证明天搜公司在营销主体、营销方式、营销内容上使用了欺诈方法。原审法院以上述证据是网页打印件为由不予认定，缺乏法律依据。2、一审判决在天搜公司只发了几个邮件，未经收集宣传资料与验收通过，没有履行合同主要义务的情况下，认定其履行了全部合同义务，与事实严重不符。事实上，网页所显示的信息全部是自动生成、与王玲无关、不从王玲处获得、未经王玲认可的信息。3、一审庭审期间，王玲依法申请原审法院聘请专业机构对天搜公司的履约情况及其交付的产品价值进行鉴定，但原审法院不予答复，而从非专业的角度认定天搜公司已经全面履行了合同义务。恳请二审法院能够对天搜公司的履约情况与网页生成方式进行鉴定。
二、原审法院任意改变王玲的诉讼请求与诉讼案由，以本案案由应确定为技术服务合同纠纷，王玲提交的证据无法证明天搜公司曾做出盈利承诺为由驳回王玲的诉讼请求，适用法律错误。1、本案案由依据王玲撤销合同的诉请，应为合同效力纠纷，而非技术服务合同纠纷，原审法院不能随意更改案由。2、本案中王玲主张天搜公司的行为构成欺诈，内容非常全面，从宣传信息、要约营销、合同内容，到合同履行与后续服务，均存在欺诈，诸环节只要认定一项便构成合同欺诈。但是一审判决竟然以王玲未能提供证据证明天搜公司有盈利承诺为由，驳回其诉讼请求。王玲在一审中从未主张自己是在天搜公司有盈利承诺的情况下签订合同，无需对此承担举证责任，只是主张自己是在天搜公司的欺诈下，产生了不切实际的盈利预期，从而签订合同。3、涉案合同的多项条款包括附属条款4.2“视为乙方对本合同义务已完全履行”、5.4“视为甲方验收通过”显失公平，且为格式条款，应予以撤销。综上请求：1、依法撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2265号民事判决，予以改判；2、撤销开发合同，天搜公司退还王玲合同款36000元，并参照消费者权益保护法的标准赔偿王玲维权费、利息损失、其他损失与费用22000元；3、天搜公司承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人天搜公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决书说理清晰；2、王玲在上诉状中陈述的内容，多属主观臆断，与事实不符；3、王玲在原审庭审中承认涉案APP软件已经开发完成，没有想象中的巨大下载量，责任应该由王玲自行承担。综上，请求维持原判，驳回王玲的上诉请求。二审期间，王玲提交以下证据：嘉宾证以及两份宣传材料。证明：天搜公司存在欺诈性宣传、营销。经质证，天搜公司认为，上述证据系复印件，对真实性不予确认，且与涉案合同签订无关。本院经审查后认为，上述证据均为复印件，天搜公司对真实性亦不予确认，且无法证明天搜公司存在欺诈的事实，不具有证据效力。天搜公司未提交新的证据。经审查，本院对原判查明的事实予以确认。根据上诉人王玲的上诉请求和理由以及被上诉人天搜公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、王玲是否有权主张撤销合同；2、如合同被撤销，天搜公司应承担的法律责任。对于第一个争议焦点，王玲认为天搜公司在宣传的过程中未对涉案APP需下载到手机客户端后才能使用的事实进行告知，而是告诉王玲涉案APP有巨大的利润空间，且在合同中也约定了利润分成的条款，同时天搜公司举办的营销会议上有大量工作人员冒充政府官员和行业专家，因此天搜公司的行为构成欺诈，同时存在重大误解、显失公平的情形。对此，
本院认为，首先，王玲主张其在一审中提交的证据2、4-8可以证明其所主张的欺诈事实，经审查，其中证据2的网页打印件不符合证据的形式要件，且并非天搜公司在签订涉案合同时的宣传材料，与涉案合同的签订无关，也不能证明天搜公司在宣传时具有欺诈的行为；证据4-8的网页打印件亦不符合证据的形式要件，且所涉的关键词转让与本案中双方当事人所争议的事实无关，故上述证据均不具有证据效力，无法形成完整的证据链以证明天搜公司故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使王玲作出错误意思表示，具有欺诈行为的事实。因此，根据谁主张谁举证的规则，王玲应对此承担举证不能的不利后果。其次，王玲主张天搜公司对涉案合同标的APP软件的使用方式、盈利空间等宣传构成欺诈或其因重大误解而订立合同，对此
本院认为，为维护交易的稳定性，合同不能动辄被无效或者被撤销，涉案合同的主要内容是明确的，即天搜公司为王玲开发手机客户端（APP）应用软件，该软件可通过移动互联网向公众提供信息浏览、产品展示、商品交易等服务，王玲向天搜公司支付技术开发费用。至于APP软件需要下载安装到客户手机端方能使用，并且通过后期的宣传推广、商家入驻、客户积累等方能实现盈利，前者属于普通公众认知的范围，后者属于王玲自身的商业判断，王玲亦未举证证明天搜公司对此进行了引人误解的虚假宣传，因此其主张欺诈或重大误解依据不足。最后，王玲主张附属条款4.2、5.4等合同条款显失公平，天搜公司未履行合同主要义务，并申请对合同履行情况和涉案APP价值进行鉴定，
本院认为，本案中王玲主张的是撤销合同，涉案APP软件开发包含一定的功能模块且可在相应的APP应用市场上架，具有市场价值，涉案合同所约定的主要权利义务并未显失公平，诚如原审法院所言，天搜公司收取的开发费用受开发成本、市场环境、供需情况等因素的影响，对涉案APP价值进行鉴定并无必要。王玲主张部分格式条款显失公平，应予撤销，缺乏相应的法律依据。至于天搜公司是否已完全履行合同义务，亦非本案审查的范围。综上，王玲上诉请求撤销合同缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。至于本案案由，根据《民事案件案由规定》和王玲的诉讼请求，本案并不属于确认合同有效或无效的合同效力纠纷，原审法院依据涉案合同的性质确定本案案由并无不当。鉴于
本院认为涉案合同无需被撤销，故本院对第二个争议焦点不再予以赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人王玲的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1250元，由上诉人王玲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理
审判员 黄斯蓓
代理
审判员 李 程
二〇一六年九月十四日
书 记 员 黄 芳 微信公众号“”