江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5330号
上诉人（原审被告）：南京古岸文化艺术有限公司，住所地南京市玄武区中山东路189号新馆一楼。
法定代表人：蒋南思，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴厚刚，男，1969年1月9日生，汉族，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：吴腾，男，1959年5月9日生，汉族。
委托诉讼代理人：秦华胜，江苏君远律师事务所律师。
原审
被告：吴厚刚，男，1969年1月9日生，汉族。
原审
被告：蒋飞，女，1974年1月5日生，汉族。
上诉人南京古岸文化艺术有限公司（以下简称古岸公司）因与被上诉人吴腾、原审被告吴厚刚、蒋飞民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人古岸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对古岸公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由吴腾承担。事实和理由：1.吴腾在古岸公司保证期间内，即自2014年12月31日债务履行期间届满之日起6个月内（截止到2015年6月30日）从未要求保证人古岸公司承担保证责任，古岸公司的保证责任应当免除。2.一审适用法律错误，因吴腾未在保证期间内要求古岸公司承担保证责任，故不应当适用担保法第二十一条、第三十一条的规定。
被上诉人吴腾辩称：1.一审中，吴厚刚作为古岸公司的法定代表人，对古岸公司的保证责任未持反对意见，且吴腾在借款到期后，一直向古岸公司时任法定代表人吴厚刚主张，要求古岸公司履行保证责任；2.案涉2014年10月31日还款协议明确约定，如果吴厚刚不能按期归还欠款，则继续按年利息24%计算，直至结清为止。因此，吴腾与吴厚刚并未明确约定还款期限，故古岸公司对吴厚刚案涉欠款的保证责任期间为2年。3.案涉还款协议基于之前的借款合同，借款合同中第5条约定担保期限为2年。该还款协议中约定了其他有关事项按照之前的借款合同来执行，故古岸公司的保证责任期间也应为2年。综上，请求法院驳回古岸公司的上诉请求，维持原判。原审被告吴厚刚答辩称，其同意古岸公司的意见。同时，吴厚刚认为案涉还款协议中结算的欠款利息过高，且其在一审结案后，其通过其妻子蒋飞向吴腾转账还款80万元，要求在二审中一并处理。原审被告蒋飞未答辩。吴腾一审诉讼请求：1.吴厚刚、蒋飞偿还借款本息7417699元及利息（利息以7417699元为基数，自2015年1月1日起按年利率24%计算至欠款清偿之日止）；2.吴厚刚、蒋飞支付律师费208000元；3.吴腾对吴厚刚质押的字画有权优先受偿；4.古岸公司对吴厚刚的债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由吴厚刚、蒋飞、古岸公司承担。一审法院认定事实：吴厚刚与蒋飞系夫妻关系。2011年11月22日，吴厚刚作为甲方与吴腾作为乙方、南京正合置业投资发展有限公司（以下简称正合公司）作为丙方签订借款合同一份，约定吴厚刚向吴腾借款500万元，借款期限自2011年11月22日至2012年5月21日；出借日期为2011年11月23日支付300万元、2011年12月1日支付200万元；年息按银行同期贷款利率4倍计算；还款方式为前3个月利息一次性结算，后三个月每月结算利息一次，到期还本；吴厚刚个人在马鞍山项目投资的8%股权待后期转换到正合公司名下时，10日内需到工商部门办理股权质押手续到吴腾个人名下；正合公司同意为吴厚刚履行本合同承担连带保证责任，保证责任期限为二年；如发生诉讼，吴厚刚、正合公司承担吴腾包括律师费在内的一切费用。上述合同签订后，吴腾于2011年11月22日给付吴厚刚340万元，于2011年12月1日分别给付吴厚刚158.6万元、35万元。吴厚刚于2012年7月9日偿还欠款利息100万元、于2013年10月31日偿还欠款利息30万元。2014年10月31日，吴厚刚作为甲方与吴腾作为乙方、古岸公司作为丙方签订还款协议一份，约定：鉴于吴厚刚欠吴腾500万元，吴厚刚以吴腾为其代为持有的马鞍山先慧置业有限公司（以下简称先慧公司）8%的股权作为抵押，现吴厚刚承诺归还其中120万元本息，利息按年息24%结算，并用自认为价值不低于120万元本息的字画换抵押的2%股权，待其归还120万元本息（包括自换抵押之后据实计算的应付利息）后取回全部字画；吴腾同意并将其持有的2%先慧公司股权于签订本协议之日起三日内转回给吴厚刚；双方确认，吴厚刚欠吴腾的借款500万元自2011年11月22日至2014年12月31日连本带息共计8717699元，其中吴厚刚于2012年7月9日及2013年10月31日分两次支付利息100万元和30万元，尚欠本金加利息共计7417699元；如至约定还款日2014年12月31日内未能如期归还，则继续按年利息24%支付利息，直至结清为止；古岸公司仍需对上述还款承担连带担保责任；其他有关事项（包括借款利率、违约责任、争议解决方式等）仍然按照2011年11月22日的借款合同执行。上述还款协议签订后，吴厚刚将字画一批（详见质押物清单）质押给吴腾，作为还款的担保。一审审理过程中，吴腾自愿放弃要求支付律师费的诉讼请求。一审法院认为，吴腾与吴厚刚、古岸公司分别签订的借款合同、还款协议，系各方当事人真实意思表示，均合法有效。吴厚刚在欠款到期后，未按约履行还款义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。吴厚刚对外借款的行为发生于其与蒋飞夫妻关系存续期间，该债务属于夫妻共同债务，应由其共同清偿。关于欠款金额。根据银行票据，吴腾实际向吴厚刚支付的款项为533.6万元，借款合同、还款协议约定的借款本金为500万元，现吴腾亦主张借款本金为500万元，故对借款本金为500万元一审法院予以确认。吴腾诉请吴厚刚、蒋飞按照2014年10月31日双方重新确认的债权数额支付欠款本息，经查，该还款协议系对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，按照该还款协议计算，吴厚刚在借款期间届满后应当支付的本息之和，未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故对还款协议载明的吴厚刚欠吴腾的借款500万元自2011年11月22日至2014年12月31日连本带息8717699元，本院予以确认。扣除吴厚刚已支付利息130万元，吴厚刚、蒋飞仍应支付吴腾7417699元及利息（利息自2015年1月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）。关于质押物。为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。吴厚刚自愿将其所有的字画一批（详见质押物清单）质押给吴腾，故在其未履行债务时，吴腾有权对上述字画进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。关于担保责任。根据还款协议，古岸公司自愿对吴厚刚上述债务承担连带保证责任，故对吴腾要求古岸公司对吴厚刚的上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。古岸公司在承担连带保证责任后，有权向吴厚刚追偿。蒋飞经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条之规定，一审判决：
一、吴厚刚、蒋飞自判决生效后十日内偿还吴腾7417699元及利息（利息自2015年1月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；
二、如吴厚刚、蒋飞未履行上述（一）项债务，吴腾有权对质押的字画（详见质押物清单）进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿���三、古岸公司对上述（一）项债务在扣除（二）项所得价款后的剩余部分承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向吴厚刚、蒋飞追偿。一审案件受理费65180元，减半收取32590元，保全费5000元，合计37590元，由吴厚刚、蒋飞、古岸公司共同负担。二审中，吴腾陈述其向吴厚刚出借的本金合计500万元，关于该500万元借款的具体构成为：2011年11月22日给付吴厚刚340万元，2011年12月1日给付吴厚刚158.6万元，2011年12月1日，吴腾从银行支取现金35万元，仅将其中的1.4万元现金交付给吴厚刚。吴厚刚对此予以认可，本院予以确认。一审判决查明吴腾于2011年12月1日分别给付吴厚刚158.6万元、35万元，属事实认定有误，本院依法予以纠正。吴腾二审中明确其一审诉讼请求关于2015年1月1日之后逾期利息的计算基数为500万元。
经审理查明，一审法院查明的其他��实属实，本院予以确认。另查明，吴厚刚于2016年4月29日通过其妻子蒋飞的银行账户向吴腾还款80万元，吴腾予以认可，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：吴腾向古岸公司主张保证责任是否超出了保证期间。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉还款协议中约定了吴厚刚的还款日为2014年12月31日，该日期仅为吴腾与吴厚刚对2014年12月31日之前案涉借款进行结算后的付款日期，还款协议同时约定了吴厚刚如不能按期偿还，则继续按约定支付利息，古岸公司仍需对吴厚刚的全部还款承担连带担保责任。因吴厚刚何时能还清所欠全部借款本息尚处于不确定状态，古岸公司承担担保责任的期限亦应视为约定不明，故本案保证期间为主债务履行期届满后即自2015年1月1日起二年。经查，吴腾向一审法院起诉时间为2015年12月25日，故吴腾向古岸公司主张保证责任并未超过保证期间，一审法院认定古岸公司对吴腾行使质押权之后的案涉剩余债务承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。古岸公司关于本案未约定保证期间，保证期间应当视为主债务履行期届满之日起6个月的上诉理由无事实依据，本院不予支持。此外，因吴厚刚于2016年4月29日偿还80万元，而吴厚刚未举证证明其与吴腾之间就该80万元还款的性质存在约定，故该80万元应当从2015年1月1日之前尚欠利息中抵扣，本案吴厚刚2015年1月1日之前的尚欠借款本息为6617699元（7417699元-80万元=6617699元）。综上，古岸公司的上诉请求不能成���，本院不予支持；因二审中出现新证据致一审判决认定的事实发生变化，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2589号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2589号民事判决第一项为：吴厚刚、蒋飞自本判决生效后十日内偿还吴腾6617699元及利息（以500万元为基数，自2015年1月1日起至实际付清之日止,按照年息24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65180元，因适用简易程序减半收取32590元，保全费5000元，合计37590元，由吴厚刚、蒋飞、古岸公司共同负担。二审案件受理费63723元，由古岸公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 朱永刚
代理
审判员 陈 戎
二〇一六年九月十四日
书 记 员 李丽玲附录法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（���）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”