广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民终943号上诉人（一审原告、被上诉人）广西新高盛薄型建陶有限公司。法定代表人唐硕度，董事长。委托代理人郑业浩，广西锦康律师事务所律师。上诉人（一审被告、被上诉人）江西雄基钢构建材有限公司。法定代表人熊迎春，总经理。委托代理人杨新立，广西东方意远律师事务所律师。委托代理人潘桂琴，广西东方意远律师事务所律师。
上诉人广西新高盛薄型建陶有限公司、江西雄基钢构建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服北流市人民法院作出的（2015）北民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日依法公开开庭进行了审理。上诉人广西新高盛薄型建陶有限公司（以下简称新高盛公司）的委托代理人郑业浩，上诉人江西雄基钢构建材有限公司（以下简称雄基公司）的委托代理人潘桂琴，杨新立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新高盛公司上诉请求：一审法院认定上诉人与被上诉人签署的合同属于承揽合同且合法有效是正确的。请求二审法院依法予以维持。但一审法院又认为上诉人与被上诉人之间的合同没有正式解除，不应返还工程款是没有事实和法律依据的。
一、上诉人新高盛公司与被上诉人雄基公司之间已达成合意解除合同。新高盛公司已发函给被上诉人雄基公司要求其在一定期限内继续施工，否则解除双方之间的合同。被上诉人雄基公司没有在催告的期限内履行继续施工的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的，当事人可以解除合同”。上诉人新高盛公司已与他人另行签订合同，并实际完成了所有工程，而被上诉人雄基公司在上诉人新高盛公司与他人签订合同以及他人进场施工期间，均未提出任何异议，也没有阻止他人施工，明显是被上诉人雄基公司自行放弃了履行合同义务默许了上诉人将合同转给他人履行，双方之间已达成解除合同的合意，双方之间的承揽合同已经解除。
二、被上诉人雄基公司没有交付工作成果，其收取上诉人新高盛公司的报酬没有任何事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，承揽合同支付报酬的，必须是以完成工作并交付工作成果为前提。被上诉人雄基公司并没有最终向上诉人新高盛公司交付工作成果。所以其无权请求新高盛公司支付劳动报酬，其已收取的工作报酬应当返还给上诉人新高盛公司。综上所述，一审判决认为双方之间的承揽合同没有正式解除不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法判令被上诉人雄基公司返还工程款45万元，并支付以45万元为基数，从2012年9月16日起至本案生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算利息；
二、被上诉人雄基公司支付违约金82080元。
被上诉人（上诉人）雄基公司上诉并答辩称，一、新高盛公司因没有在法定期限内提出上诉，其公司已经超过了上诉期限，其提交上诉状的日期为2016年1月6日，根据一审判决明确规定是收到一审判决送达之日起计算，新高盛公司提交上诉状的时间超过了15天，其没有上诉权利。
二、新高盛公司上诉请求撤销一审判决的理由是其认为雄基公司与新高盛公司之间的合同关系是承揽合同，雄基公司不予认可，双方签订的承揽合同包含土建部分，预埋件部分包括总价部分，因此双方的合同性质是建设施工合同。
三、新高盛公司认为双方签订的是承揽合同关系但同时就上诉请求返还工程款45万元及利息、违约金，根据民事诉讼法的相关规定被上诉人新高盛公司的起诉状、上诉状、答辩意见、代理意见均为证据，属于证据部分，被上诉人新高盛公司均承认合同是建设工程施工合同，请求返还工程款45万元是没有事实和法律依据的。
四、被上诉人新高盛公司主张双方的合同是承揽合同，因此双方履行的也是承揽合同，被上诉人新高盛公司的理由不成立，因为在被上诉人新高盛公司单方解除合同后，其与另外签订的协议明确是建设工程施工合同，履行该合同的相关资料也提交给法院，且是在原来的基础上进行施工，而不是另选其他地址进行施工，在同一地点同样的方法与另一个公司签订了建设工程施工合同。综上所述，上诉人雄基公司与被上诉人新高盛公司签订的合同属于建设工程施工合同，且该合同属无效合同，请求二审法院依法撤销一审判决，并确认双方签订的合同为建设工程施工合同及该合同无效。
被上诉人（上诉人）新高盛公司就雄基公司的上诉答辩称，被上诉人新高盛公司认为本案中双方所签订的合同为承揽合同，且合同合法有效。双方所签订的合同不是建筑法里面规定的建筑工程施工合同，也不符合建筑法的规定和要求，依据本案的性质来看，不论合同的约定还是双方的施工实际，双方所签订的合同均属承揽合同的性质。上诉人新高盛公司向一审法院起诉请求：
一、雄基公司返还工程款45万元，并支付以45万元为基数从2012年9月16日起至生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算的利息；
二、雄基公司支付违约金8.208万元。一审法院认定事实，2012年4月2日，新高盛公司（甲方）与雄基公司（乙方）签订《钢结构工程承揽合同》，合同中约定：乙方以包工包料的方式承揽甲方原料车间钢结构厂房制作安装工程（不含土建部分、不含防雷及消防、防火涂料，含税）；原料车间约2736平方米，工程造价约164.16万元；甲方工地应做到三通一平；甲方具备施工条件之日起50工作日安装完毕，由于气候影响和自然环境造成工期延误及甲方未能按时付款造成工期延误，工期可相应顺延；乙方材料进场，甲方应在两日内验收；在安装过程中，采取分项验收方式，主材料进场进行材料验收，钢架安装完毕进行验收，彩板安装完毕进行主体验收，每完成一分项工程，甲方工地负责人监理单位工地负责人验收合格签字后，方可进行下项施工；工程竣工后，甲方必须一周内组织验收；保修期12个月，如因安装或质量问题施工方负责免费维修，其他原因造成的损坏按市场价有偿维护；付款方式，全部钢柱进场付合同价款的30%（49.248万元），主钢架安装完付合同价款的40%（65.664万元），墙面、屋面板进场付合同价款的15%（24.624万元），验收合格后付结算总价的97%，余款作为质保金，满12个月付清；所有工程项目必须严格按照设计图纸及《钢结构工程施工质量验收规范》进行制作、安装，质量必须达到国家建设工程备案制要求，如因质量问题所造成的损失由乙方承担；施工过程中，乙方应做好安全防护工作并必须给每个工人购买工伤保险并服从甲方和监理监督，一切安全事故责任由乙方负责；合同签订后，甲方工程款必须转入乙方账号方可有效，否则本合同无效；单方解除合同，由违约方支付合同总款5%违约金及承担因违约而给对方造成的实际损失；竣工验收后，甲方不按合同付款，乙方有权拆装，所产生的费用由甲方负责；乙方未按规定时间内按质量完工的，按每天1000元／天扣罚乙方。新高盛公司、雄基公司在合同上盖章，雄基公司的法定代表人熊迎春在合同上盖章，新高盛公司的代表万振华、雄基公司的副总经理马国财在合同上签字。在2012年3月，上述钢结构工程即由雄基公司进行结构设计，设计工程结构安全等级为二级，主体结构设计使用年限为50年。合同签订后，雄基公司向广西陇川钢结构有限公司订购价值63.78万元的主钢架、次构件、C型钢等钢构件，雄基公司另外购买了价值5.265846万元的预埋件及相关材料。雄基公司于2012年7月15日进场施工。雄基公司于7月21日将钢柱运抵施工现场，于7月31日将水槽、拉条等次构件运抵施工现场，于8月1日将钢梁运抵施工现场，新高盛公司均进行了验收。新高盛公司于7月25日通过银行转账支付了45万元工程款给雄基公司。8月13日，雄基公司完成原料车间主钢架的安装，新高盛公司进行验收。8月16日下午15时左右，雄基公司正在施工的原料车间钢架坍塌，雄基公司的员工潘会启等3人在施工中堕落受伤，潘会启经北流市人民医院抢救无效死亡。之后，新高盛公司协助雄基公司处理和赔偿了死者家属的损失。雄基公司在事故后停止施工，双方未能就工程后续事宜协商一致。2012年9月16日，新高盛公司与广西玉林实力钢建有限公司签订《建设工程施工合同》，约定新高盛公司将涉案原料车间工程钢结构部分交予该公司在原址进行施工，施工范围不含土建、水、电工程及室外工程，屋面瓦及墙面瓦材料及安装过程中所需的辅助材料由新高盛公司负责，该公司仅负责安装，工程价款为130万元，工期为28天。另查明，广西壮族自治区防汛抗旱指挥部于2012年8月15日发出《关于做好今年第13号强热带风暴“启德”防御工作的紧急通知》。热带风暴“启德”于8月16日晚上到17日在福建到广东一带沿海登陆。再查明，广西新高盛薄型建陶有限公司原为北流市新高盛陶瓷有限公司，于2014年11月27日变更为广西新高盛薄型建陶有限公司与雄基公司均具备独立的法人资格，可独立承担民事责任。雄基公司具有钢结构工程专业承包一级资质、轻型钢结构工程设计专项甲级资质。马国财是雄基公司的副总经理，负责广西片区业务，授权范围是新高盛公司的原料车间钢结构工程事宜，洽谈和签订合同过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务。请求判令：
一、雄基公司返还工程款45万元，并支付以45万元为基数从2012年9月16日起至生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算的利息；
二、雄基公司支付违约金8.208万元。综合双方的诉辩理由，本案争议的焦点归纳为：
一、本案的案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？二、双方签订的承揽合同是否有效？三、雄基公司是否应当返还45万元及支付利息给新高盛公司？四、雄基公司是否应当支付违约金给新高盛公司？一审法院认为，新高盛公司、雄基公司签订的《钢结构工程承揽合同》是双方的真实意思表示，合同中约定新高盛公司除支付工程款外，其余承揽方式、承揽范围、工程设计、定制材料、施工全部由雄基公司负责完成，并由新高盛公司组织验收，该合同完全符合承揽合同的形式要件，为此而产生的纠纷，应为承揽合同纠纷。至于雄基公司主张为建设工程施工合同纠纷，不符合建设工程施工合同的形式要件，对雄基公司的主张，该院依法不予采信。就该合同的内容、履行合同方式均符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条和第二百五十三条关于承揽合同的规定，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立有效，依法应予保护。新高盛公司是否取得工程施工许可证不影响合同的效力，有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是合同的有效要件，本院对雄基公司因此而主张合同无效，依法不予支持。根据该合同第六条“付款方式：1、全部钢柱进场付合同价款的30%（人民币￥492480元）；2、主钢架安装完付合同价款的40%（人民币￥656640元）”，雄基公司完成该项约定工作量后，新高盛公司按照合同约定支付了45万元工程款给雄基公司，所完成的部分工程亦经过了新高盛公司组织验收，双方均无异议，本院予以认定。之后，由于客观原因，雄基公司没有继续施工，但合同仍然没有正式解除，至于新高盛公司主张其发函给雄基公司要求其继续施工，否则自动解除合同，不能提供证据予以证实，依法应当承担举证不能的法律后果，本院不予采信。因此，新高盛公司要求雄基公司返还工程款45万元及支付利息、违约金，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告广西新高盛薄型建陶有限公司的诉讼请求。本案受理费9122元（新高盛公司已预交），由广西新高盛薄型建陶有限公司负担。二审二审理期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人新高盛公司于2012年9月16日与广西玉林实力钢建有限公司签订建设工程施工合同，将该公司原料车间钢结构部分以包工包料的方式承包给广西玉林实力钢建有限公司施工。广西玉林实力钢建有限公司已按合同约定的时间完成该工程并交付上诉人新高盛公司使用。在施工过程中，上诉人新高盛公司在原来的基础上进行施工并使用了上诉人雄基公司的原来施工中留下的预埋件价值52658.46元。
本院认为，上诉人新高盛公司与上诉人雄基公司于2012年4月2日签订的《钢结构工程承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的禁止性规定，依法应当认定为合法有效的合同。从双方签订的《钢结构工程承揽合同》中的约定除上诉人新高盛公司支付工程款外，其他的工程设计、定制材料、施工等全部由上诉人雄基公司负责完成。合同内容、合同的履行方式均符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条及第二百五十三条有关承揽合同的规定，已形成承揽合同的要件。本案双方争议的合同性质应为承揽合同纠纷。上诉人雄基公司上诉提出双方争议的合同纠纷为建设工程施工合同纠纷，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。双方当事人在签订《钢结构工程承揽合同》后，上诉人雄基公司按照合同约定对上诉人新高盛公司的原料车间进行了设计及购买所需要的钢材等，于2012年8月13日进入主钢架的安装工作，主钢架在安装二天后并未交付给上诉人新高盛公司时即坍塌。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，上诉人雄基公司并未将其的工作成果交付给上诉人新高盛公司即出现坍塌事故，因坍塌事故所造成的损失应由上诉人雄基公司自行承担。上诉人新高盛公司签订合同后，在上诉人雄基进场施工过程中，于2012年7月25日通过银行转账支付了45万元工程款给上诉人雄基公司。上诉人雄基公司在施工过程中因主钢架坍塌致使不能在合同约定的期间完成双方签订合同所约定的交付义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百八十六条的规定，上诉人新高盛公司在上诉人雄基公司施工不符合约定的情况下，与广西玉林实力钢建有限公司签订合同约定原料车间钢结构工程部分交由该公司在原址进行施工的行为符合合同法单方解除合同的相关规定，上诉人新高盛公司解除合同是行使其正当的民事权利，不构成违约。由于本案是上诉人新高盛公司为其正当民事权利，不符合支付违约金的条件，所以上诉人新高盛公司请求上诉人雄基公司支付违约金没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人新高盛公司上诉提出因上诉人雄基公司未能按照合同约定交付原材料车间钢结构工程给上诉人新高盛公司使用，且双方所签订的《钢结构工程承揽合同》已实际解除，上诉人雄基公司收取了上诉人新高盛公司45万元工程款应当返还给其的上诉理由成立，本院依法予以支持。但由于上诉人新高盛公司在后来的施工过程中使用了上诉人雄基公司的价值52658.46元的预埋件，依法应当从其已取得的利益中予以减除，上诉人雄基公司依法应当返还上诉人新高盛公司的工程款为450000元－52658.46元＝397341.54元。上诉人雄基公司上诉提出上诉人新高盛公司上诉已经超过法定的上诉期间，其已经丧失上诉权利及本案属建设工程施工合同纠纷，并请求确认该合同无效的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。上诉人新高盛公司上诉提出双方签订的《钢结构工程承揽合同》属于承揽合同性质，而不是建设工程施工合同，上诉人雄基公司不能交付双方合同约定的工作成果，其收取上诉人新高盛公司的工程应当予以返还及支付从2012年9月16日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按人民银行公布的贷款利率计算利息的上诉理由成立，本院依法予以支持，但返还的工程款应以本院认定的为准。其请求上诉人雄基公司支付违约金的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予以支持。上诉人雄基公司在上诉中提出责令上诉人新高盛公司与其进行结算并支付剩余工程款及支付违约金10万元因其在一审诉讼中并向一审法院主张权利，对上诉人雄基公司的前述两项请求，本院在本案中不予以处理。一审判决以双方所签订的《钢结构工程承揽合同》没有解除而驳回上诉人新高盛公司的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，第二百五十一条，第二百五十二条，第二百五十三条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条，第一百七十条第一款第（二）款的规定，
判决如下：
一、撤销北流市人民法院（2015）北民初字第2345号民事判决；
二、上诉人（被上诉人）江西雄基钢构建材有限公司返还上诉人（被上诉人）广西新高盛薄型建陶有限公司工程款397341.54元；
三、上诉人（被上诉人）江西雄基钢构建材有限公司支付占用上诉人（被上诉人）广西新高盛薄型建陶有限公司工程款的利息（利息计算办法：以397341.56元为基数，从2012年9月16日起按中国人民银行规定的一年期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）四、驳回上诉人（被上诉人）广西新高盛薄型建陶有限公司请求支付违约金的诉讼请求；
五、驳回上诉人（被上诉人）江西雄基钢构建材有限公司的上诉请求。上述判决所确定的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间债务利息。权利人可在本判决生效之日起二年内，向一审人民法院申请执行。一审案件受理费9122元，二审案件受理9122元，共18244元。由上诉人江西雄基钢构建材有限公司负担13683元，由上诉人广西新高盛薄型建陶有限公司负担4561元。本判决为终审判决。
审 判 长 黄炳才
审 判 员 李 斌
代理
审判员 罗旭葵
二〇一六年九月十四日
书 记 员 葛 雁 搜索“”