江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6861号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴昊，男，汉族，1978年1月18日生。
委托诉讼代理人：王亮，江苏德擎律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京壹加贰联合不动产经纪有限公司，住所地南京市鼓楼区龙凤花园腾龙里41号101室。
法定代表人：赵玉瀚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟庆旭，该公司职工。
上诉人吴昊因与被上诉人南京壹加贰联合不动产经纪有限公司（以下简称壹加贰公司）委托合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0106民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴昊上��请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担支付违约金11000元的义务，并判令被上诉人向上诉人支付违约金17280元；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.本案双方签订独家代理合同的目的是尽快出售房屋，以履行2015年12月14日与被上诉人签订的《房产买卖中介合同》的支付首付款和办理首套房贷款的义务，上诉人不可能停止出售房屋，也没有做出解除《独家代理出售协议》的意思表示，涉案房屋也是在独家委托期限到期后出售的。2.被上诉人并无证据证明其提供了高于一般代理的服务，甚至连基本的广告推广服务也未能提交证据证明，其一审中提交的《看房确认书》不能证明被上诉人履行了独家代理协议。3.因为被上诉人的原因在2016年1月18日前被上诉人并未履行任何居间义务，2016年1月27日被上诉人经调解退还两证前也未带客户看房、报告业务情况，导致上诉人错失众多交易机会，被上诉人的行为构成违约。4.违约金最大的特征是填补性，一审中被上诉人并未举证证明其实际损失，也未付出实际劳动，一审法院判决上诉人支付违约金11000元并无依据。壹加贰公司辩称，1.被上诉人在一审中提交的录音、短信、人民调解协议等均以证明上诉人不愿在被上诉人处出售房屋，且上诉人在3月8日即在江苏链家房地产经纪有限公司办理产权过户手续，违反了合同约定。2.双方1月8日签订独家代理协议，1月18日吴昊即告知不再出售，虽然被上诉人在这几日内没有促成交易，但不能推断在合同到期前就没有交易的可能性；被上诉人未能全部履行义务，是由于上诉人违约而丧失了继续履行的可能性。3.上诉人称违约金在某种程度上是起到填补守约方损失的作用,请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。壹加贰公司向一审法院起诉请求：判令吴昊支付壹加贰公司违约金17280元，并承担本案诉讼费用。吴昊向一审法院反诉请求：判令壹加贰公司支付吴昊违约金17280元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月8日，吴昊（甲方）与壹加贰公司（乙方）签订了一份《独家代理出售协议》，约定甲方将其所有的位于南京市鼓楼区楼子巷131巷10号601室房屋（建筑面积39.35平方米，以下简称案涉房屋）委托乙方出售；双方约定房屋出售价格不低于72万元；委托期限自2016年1月8日至2016年3月7日；乙方应积极优先推广甲方房源，在服务期限内提供至少30次广告推广；乙方应尽速寻找购买人，及时向甲方报告业务处理情况；有下列情况之一，甲方均应承担约定成交价格的2.4%的违约责任：（1）甲方未完成合同第四条甲方义务的，视为违约；（2）在委托期限和委托期限结束三个月内，甲方私下和乙方曾介绍的客户签订合同；（3）乙方为独家代理机构，但甲方同时委托第三方从事乙方相同的代理活动，或者甲方自行出售的；（4）在委托期内，甲方因其他原因停止出售；有下列情况之一，乙方均应承担约定成交价格的2.4%的违约责任：（1）乙方未完成合同第五条乙方义务，视为违约；（2）在服务期限内，乙方单方面提出解除合同的；（3）在实际交易过程中，乙方隐瞒甲方，有吃差价行为的；（4）利用甲方的相关证件，从事与房屋交易无关的非法活动，给甲方造成重大损失的等等。上述协议签订后，吴昊将案涉房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证交给壹加贰公司。2016年1月15日，吴昊向壹加贰公司表明欲停止案涉房屋的出售，解除协议。2016年1月16日，吴昊因壹加贰公司未介��购买人看房，而与壹加贰公司新门口店黄正卫店长进行电话沟通，但协商未果。2016年1月18日，吴昊与壹加贰公司区域经理进行电话沟通，壹加贰公司在通话中称公司原经手吴昊委托代理出售案涉房屋的工作人员已离职，壹加贰公司尚未办理好交接手续。2016年1月18日，吴昊与壹加贰公司的工作人员进行短信联系，双方谈及内容为壹加贰公司所主张的违约金具体数额，壹加贰公司表示要收取13000元的违约金。吴昊则表明“房子继续挂”，后又表示“12000帮我申请”。壹加贰公司对此认为吴昊要求解除上述协议，并愿意支付12000元的违约金。吴昊对此不予认可。2016年1月27日，吴昊与壹加贰公司因未能协商纠纷而经人民调解委员会调解，壹加贰公司将吴昊的房屋所有权证及国有土地使用权证予以返还，但保留追诉吴昊违约责任的权利。壹加贰公司对此提交《人民调解协议书》予以证明，该调解书中“纠纷主要事实、争议事项”处载明：吴昊现因家庭原因，吴昊要求房子不卖了，要求收回当时押在壹加贰公司的房屋所有权证及国有土地使用权证。对于该份证据，吴昊认为所载内容并非真实情况，且系壹加贰公司所述。壹加贰公司则认为双方之间的上述独家代理协议于2016年1月27日解除。2016年2月2日，壹加贰公司以吴昊违反合同约定，在委托期内停止出售案涉房屋为由诉至一审法院，要求判如所请。审理期间，吴昊提出反诉如前所请。一审审理中，壹加贰公司称其在委托代理期限内已经履行了合同约定的对案涉房屋进行广告推广，尽速寻找购买人等合同义务，主要通过网络等方式进行广告推广。壹加贰公司对此提交了《看房确认书》予以证明，《看房确认书》载明2015年9月21日至2015年9��26日期间曾有购买人实际看房。2016年3月8日，吴昊就出售案涉房屋与江苏链家房地产经纪有限公司签订了《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》，并于当天与案外人潘宗宁签订了《房地产买卖中介合同》。经一审法院释明，吴昊认为合同约定的违约金标准过高，申请一审法院予以调整。壹加贰公司对于合同约定的违约金标准不持异议。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中吴昊与壹加贰公司签订的《独家代理出售协议》系双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务关于吴昊提前解除《独家代理出售协议》是否构成违约的问题。根据本案案情，虽然壹加贰公司在2016年1月8日至2016年1月27日期间未介绍购房人前往涉案房���实际看房，但壹加贰公司对涉案房屋进行了网络推广，且此时距委托期限届满尚早，故吴昊以壹加贰公司原负责居间涉案房屋的工作人员离职为由，进而认定壹加贰公司未履行合同约定的推广义务，无事实依据，因此吴昊以此为由在委托期限内停止出售涉案房屋，不符合合同约定及法律规定，构成违约。因吴昊认为合同约定的违约金标准过高，申请一审法院调整，一审法院根据本案案情以及双方当事人各自合同履行情况，酌定吴昊承担违约金11000元。关于壹加贰公司是否存在违约行为的问题。依据合同约定，壹加贰公司应在委托代理期限内积极推广案涉房屋。但吴昊于2016年1月18日即已明确表示解除双方之间的协议，此时距委托期限的截止日期2016年3月7日尚有一月有余，即便之前壹加贰公司未履行推广案涉房屋的合同义务，但基于吴昊提前解除合同，壹加贰公司无法在后续期限内履行自己的合同义务，吴昊仅据此认为壹加贰公司未履行合同义务、属于违约，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。判决：
一、吴昊于判决生效之日起五日内向南京壹加贰联合不动产经纪有限公司支付违约金11000元；
二、驳回吴昊的反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费232元，减半收取116元，由南京壹加贰联合不动产经纪有限公司负担41元，吴昊负担75元。一审反诉案件受理费116元，由吴昊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴昊提交本院（2016）苏01民终4841号民事判决书，证明两个案件存��关联，壹加贰公司代理吴昊两个委托事项，但是均没有完成居间义务，两个案件均收取违约金及居间费用，不公平也不合理；吴昊出售本案房屋，是为了尽快付清4841号案件中房屋的房款，因为壹加贰公司在本案中的违约行为，导致房屋无法出售。上诉人壹加贰公司对判决书的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关。
本院认为，（2016）苏01民终4841号民事判决已经认定吴昊在与壹加贰公司以及案外人张洋另行签订的《房地产买卖中介合同》中构成违约，该民事判决书已经生效，故上诉人吴昊以此证明壹加贰公司违约依据不足，本院对此不予支持。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案双方约定2016年1月8日至2016年3月7日期间由壹加贰公司独家代理吴昊出售涉案房屋，吴昊停止出售房屋、委托第三方代理出售房屋或自行出售房屋应当承担成交价格2.4%的违约责任。现吴昊在2016年1月18日即表示愿意支付壹加贰公司违约金，2016年1月27日双方又因吴昊停止出售房屋引发纠纷进而签订《人民调解协议书》，故吴昊的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，一审法院根据本案的实际情况判令吴昊支付违约金11000元并无不当。吴昊主张其并未作出解除代理协议的意思表示，与本案查明事实不符，本院对此不予支持。吴昊还主张壹加贰公司没有损失，其支付违约金没有依据，亦无法律依据，本院对此亦不予支持。另外，尽管壹加贰公司提供的证据不足以证明其在双方发生纠纷前履行了涉案协议，但吴昊在协议到期之前已经先行违约，吴昊仅以此事实主张壹加贰公司构成违约依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，吴昊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232元，由上诉人吴昊负担。本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 刘 凡
二〇一六年九月十四日
书记员 郭旭冬 来自：