海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1118号
上诉人（原审原告）：张宝辉。
委托代理人：赵勇。
被
上诉人（原审被告）：长春好时代装璜有限责任公司海南分公司。
负责人：张勇。
委托代理人：ＸＸ。
被
上诉人（原审被告）：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司。
法定代表人：刁小林。
委托代理人：罗仪。上诉人张宝辉因与被上诉人长春好时代装璜有限责任公司海南分公司（以下简称好时代海南分公司）、被上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司（以下简称金凤凰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝辉上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院认定上诉人张宝辉不是实际施工人认定错误。上诉人不仅负责泥水瓦工、木工、钢筋工、力工的工程劳务，还负责垫付运费、卸车费、装车费、看护人工费，购买建筑材料等，且被上诉人好时代海南分公司在举证和辩论时均己承认以上事实。二被上诉人签订的土建工程总价款为240.963613万元，截止2014年10月24日金凤凰公司已付给好时代海南分公司208.9万元，其中180余万元再由好时代海南分公司以工程款的名义转帐给上诉人，仅劳务费不可能有这么高的比例。上诉人独立完成了海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程的整个施工，上诉人全面履行了二被上诉人签订上述土建工程合同义务，可见上诉人为实际施工人。
二、一审法院认为“被告金凤凰公司在该项工程中有部分工程款未付，但无法确定最后给付时间”的事实认定错误。二被上诉人签订的《结算协议书》第三项约定“协议签订后甲方按照合同约定的时间向乙方支付剩余工程款24.145703万元，质保金7.2289万元按验收合格日(2014年3月23日)算起一年后按合同约定无质量问题再行支付”。二被上诉人签订的《海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程施工合同》（以下简称《土建工程施工合同》）第4条第4.5项约定“本合同项下工程全部施工完毕，经甲方对全部完成项目进行验收合格后，双方按己计量完成值的单项工程进行结算汇总；结算完成15日内，甲方向乙方支付至全部结算款的12%，余3%质保金，质保期1年，一年后无质量问题，甲方一次无息返还”。根据上述约定，结算协议签订的时间为2014年10月24日，工程尾款24.147513万元最迟应于2014年11月10日（即结算协议时间后15天）给付。质保金7.2289万元应于2015年3月23日（验收合格日后1年）给付。故“无法确定最后给付时间”的认定错误。好时代海南分公司辩称：我方与金凤凰公司并未通过决算，上诉人上诉请求无理，请求二审法院驳回上诉。金凤凰公司辩称：
一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人与好时代海南分公司之间为劳务关系，被答辩人不是实际施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中明确定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。本案中，被答辩人并没有证据来证明其为实际施工人，其身份仅是与好时代海南分公司有劳务关系的人员。被答辩人的证据二中明确甲方（好时代海南分公司）确认欠付乙方（张宝辉）该项工程人工费共计为29.764万元，而被答辩人所述，“其他款项”包括其垫付运费、卸车费、装车费、看护人工费、购买的建筑材料等，该其他款项也仅为6OOO余元，与其所主张的29万余元相差甚远。被答辩人提交的证据七是其与好时代海南分公司180万元往来款，但不能证明该款项是好时代海南分公司针对《土建工程施工合同》而支付给被答辩人的工程款。且2014年8月8日好时代海南分公司与被答辩人就剩余土建工程的人工费签订的《协议书》，答辩人不知情。根据合同相对性原则，故该协议对答辩人不具有法律约束力。
二、答辩人与好时代海南分公司之间已经开始进行各项工程结算收尾工作，但最后给付时间最终未确定。被答辩人与好时代海南分公司之间的《协议书》，答辩并不知晓，关于其中约定的支付时间对答辩人无约束力，且不能证明，答辩人欠付被答辩人人工费。答辩人与好时代海南分公司签订的《土建工程施工合同》，所约束的主体双方为好时代海南分公司与答辩人，与被答辩人无任何关联。答辩人与好时代海南分公司之间已经开始进行各项工程结算收尾工作，但最后给付时间最终未确定，与本案无关。恳请二审法院维持原判，驳回被答辩人的上诉。张宝辉向一审法院起诉请求：
一、被告金凤凰公司直接给付原告人工费29.764万元；
二、被告好时代海南分公司支付迟延给付损失2.827万元；
三、本案诉讼费用由以上二位被告承担。一审法院认定事实：2013年10月6日，被告好时代海南分公司与被告金凤凰公司签订《土建工程施工合同》，承包该项目工程。甲方（即被告金凤凰公司）委派许红旗为代表履行本合同中约定的权利义务，乙方（即被告好时代海南分公司）委派原告张宝辉为代表行使工程现场管理权、工程质量确认权及负责配合甲方的工作。工程建设中，被告好时代海南分公司与原告张宝辉之间建立用工劳务关系。2014年8月8日，被告好时代海南分公司与原告张宝辉就海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程未付人工费达成协议，双方确认该工程于2014年4月1日前完工，各工程劳务由原告张宝辉的施工班组完成，确认欠付原告张宝辉人工费29.764万元。同时约定被告好时代海南分公司保证收到建设单位该项工程结算款后7日内支付欠付的人工费。被告金凤凰公司在该项工程中有部分工程款未付。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程，发包方为被告金凤凰公司，承包方为被告好时代海南分公司。工程建设中，被告好时代海南分公司与原告张宝辉之间建立用工劳务关系。原告张宝辉为施工班组负责人，负责各工程劳务，工种名称为泥水瓦工、木工、钢筋工、力工。2014年8月8日，被告好时代海南分公司与原告张宝辉签订的《协议书》确认各工程劳务由原告张宝辉的施工班组完成，欠付的人工费为29.764万元。故原告张宝辉不是该工程的实际施工人。被告金凤凰公司在该项工程中有部分工程款未付，但无法确定最后给付的时间。原告张宝辉请求支付迟延损失不符合《协议书》的约定，不予支持。原告张宝辉请求被告金凤凰公司直接支付人工费29.764万元，无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张宝辉的诉讼请求。案件受理费3094.32元，由原告张宝辉负担。原审判决认定的事实除“工程建设中，被告好时代海南分公司与原告张宝辉之间建立用工劳务关系”外，其他事实与
本院查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，2013年10月6日，被告好时代海南分公司与被告金凤凰公司签订《土建工程施工合同》，其中第4条第4.4项约定“……每月由乙方将当月完成的本合同项下单项零星工程进行汇总，提报甲方成本预算部审核，甲乙双方确认完成量后十五个工作日内，向乙方支付至当月已完成工程产值的85%”，第4.5项约定“本合同项下工程全部施工完毕，经甲方对全部完成项目进行验收合格后，双方按己计量完成值的单项工程进行结算汇总；结算完成15日内，甲方向乙方支付至全部结算款的12%，余3%质保金，质保期1年（以本合同项下全部项目竣工验收单的最后日期开始计算），壹年后无质量问题，甲方一次无息返还”。2014年10月22日，好时代海南分公司与金凤凰公司签署《工程竣工结算表》，表中列明结算审核金额240.963613万元，金凤凰公司预算部签“经审核，同意按人民币240.9636万元结算”，并有工程总监、项目总经理签名，加盖金凤凰公司印章。同日，好时代海南分公司与金凤凰公司对已付工程款进行确认，确认已付工程款为208.9万元。2014年10月24日，金凤凰公司（甲方）与好时代海南分公司（乙方）签订《结算协议书》，明确：经甲乙双方一致确认，就甲乙方签订的《土建工程施工合同》（合同编号：金/项/预/合/2013/039）的工程全部内容及指令工程已施工完毕，并通过甲方验收合格；涉及《土建工程施工合同》全部工程款总额为240.963613万元，已付208.9万元，工程项目扣款0.689万元，工程质保金7.2289万元；协议签订后甲方按合同约定时间向乙方支付剩余工程款24.145713万元，质保金7.2289万元按验收合格日（2014年3月23日）算起一年后按合同约定无质量问题再行支付。上述《结算协议书》签订后，金凤凰公司尚未支付剩余工程款和质保金共计31.374613万元。
本院认为，本案系好时代海南分公司将其承包的海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程转包给无相应施工资质的张宝辉施工，虽然他们之间未签订书面施工合同，但双方均已履行主要义务，根据合同法第三十六条关于“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，该合同成立，但因违反我国法律强制性禁止性规定，故合同无效。本案系建设工程施工合同引发的纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院确定案由为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议的焦点是：
一、张宝辉是否系实际施工人；
二、张宝辉向金凤凰公司主张工程款是否具有事实根据和法律依据；
三、好时代海南分公司是否应向张宝辉支付迟延给付损失。关于张宝辉是否系实际施工人。本案中，好时代海南分公司将其承包的海南七仙岭希尔顿逸林温泉度假酒店剩余土建工程转包给无相应施工资质的张宝辉施工，一审庭审中，好时代海南分公司明确承认该工程是由张宝辉组织施工并垫付人工费、材料费等费用，好时代海南分公司与张宝辉之间就本案涉案工程形成了非法转包关系，故可认定张宝辉系本案涉案工程的实际施工人。关于张宝辉向金凤凰公司主张工程款是否具有事实根据和法律依据。根据各方的结算，好时代海南分公司尚欠张宝辉工程款29.764万元未付，而金凤凰公司则尚有工程款24.145713万元和质保金7.2289万元未支付给好时代海南分公司，鉴于金凤凰公司与好时代海南分公司就涉案工程验收结算，按照金凤凰公司和好时代海南分公司签订的《结算协议书》约定，支付工程尾款和工程质保期已过，且在诉讼中金凤凰公司未就涉案工程质量问题抗辩，故，金凤凰公司在本案涉案工程中欠付好时代海南分公司31.374613万元工程价款的付款条件已成就。金凤凰公司将涉案工程发包给好时代海南分公司，好时代海南分公司又将该工程项目转包给无相关施工资质的张宝辉，张宝辉系本案涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金凤凰公司作为涉案工程发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人张宝辉承担29.764万元的给付责任。关于好时代海南分公司是否应向张宝辉支付迟延给付损失问题。好时代海南分公司与张宝辉于2014年8月8日签订的《协议书》第六条约定，好时代海南分公司保证收到金凤凰公司工程结算款后7日内支付全部欠款。可见，对付款条件双方有了约定，由于金凤凰公司至今尚未向好时代海南分公司支付工程结算款，导致好时代海南分公司未能向张宝辉支付全部工程欠款，其行为并未违反双方在《协议书》中就支付工程欠款的相关约定，故，张宝辉向好时代海南分公司主张迟延给付损失缺乏事实根据和法律依据。综上所述，张宝辉的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初35号民事判决；被上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人张宝辉支付工程款29.764万元。驳回上诉人张宝辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3094.32元，由被上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担2826元，由上诉人张宝辉负担268.32元；二审案件受理费6188.65元，由被上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担5651.8元，由上诉人张宝辉负担536.85元。本判决为终审判决。
审判长 林 敏
审判员 卢艳萍
审判员 王东史
二〇一六年九月十四日
书记员 闫海宁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 微信公众号“”