海南省海口市美兰区人民法院民 事 判 决 书（2016）琼0108民初1080号
原告：曾凡光，男，1964年7月3日出生，汉族，住海口市。
被告：海南来福来德实业有限公司，住所地海口市五指山路47号和谐家园。
法定代表人：余瑞群，该司总经理。
委托诉讼代理人：许后生，海南天皓律师事务所律师。
原告曾凡光与被告海南来福来德实业有限公司（以下简称来福来德公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。原告曾凡光、被告委托代理人许后生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾凡光向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即偿还原告欠款本金人民币2265251元及该款自2010年12月1日至2015年12月31日期间分别按年利率7.5%及月利率2%计算的利息1237393.3元。前述本息合计3502644.3元；2、请求判令被告向原告支付自2016年1月1日起至还清欠款本金止按月利率2%计算的违约利息（暂计至2016年3月31日违约利息为：135915.1元）；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担（其他费用包括保全费5000元，保险费15600元，公告费900元）。事实和理由：2003年5月21日，原告借给李某现金137500元，约定期限六个月，逾期按月利率4%计息。2003年6月5日，原告借给李某现金150000元，约定期限三个月，逾期按月利率4%计息。2003年9月11日，原告与海南好天地实业开发有限公司（简称好天地公司）签订《合作协议书》，双方名为合作实为好天地公司向原告借款1100000元用于开发林信大厦项目。双方约定，借款期限九个月，回报825000元，届时还清本金及回报，逾期按月利率5%支付滞纳金。2011年9月1日，由于李某和好天地公司均未依约还款，由原、被告及李某、好天地公司四方签订了一份《备忘录》，约定，原李某、好天地公司向原告借款本金合计1387500元所形成的债务本息转由被告承接并负责偿还。扣除被告于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产抵偿918474元后，截至2010年12月1日，被告尚欠原告款项人民币2265251元。按《备忘录》约定，被告于2011年9月1日与原告签订了《协议书》，按协议书约定，截止2010年12月1日，被告尚欠原告款项人民币2265251元，前述欠款，被告应于2012年12月31日前还清。自2010年12月1日至2012年12月31日期间的利息按年利率7.5%计算，该利息被告同样应于2012年12月31日前还清。若逾期则按月利率3%计息。2014年12月26日，鉴于被告未能依2011年9月1日签订的《协议书》履行还款义务，原、被告双方又签订了《补充协议》，约定：1、双方确认，截止2010年12月1日止，被告合计欠原告款项本金人民币2265251元。从2010年12月1日至2012年12月31日止利息按年利率7.5%计息；2013年1月1日至2013年12月31日至利息按年利率7.5%计息；2014年1月1日至2014年12月31日至利息按月利率2%计息；2015年1月1日至2015年12月31日至利息按年利率7.5%计息。合计利息为人民币1237393.3元。2、前述确认的本金被告应于2015年12月31日前全部还清，利息同样应于2015年12月31日前还清。若逾期则本金按月利率2%计息。3、补充协议签订后双方关于借款及结算的其他文件全部废止，双方债权债务以本补充协议约定为唯一依据。等等。然后，截至今日，被告仍分未偿还所欠原告款项本息。原告认为，被告逾期未偿还原告欠款已经构成违约，被告除应立即偿还原告欠款本金2265251元及该款自2010年12月1日至2015年12月31日分别按年利率7.5%及月利率2%计算的利息1237393.3元外，还应依约承担违约责任，即自2016年1月1日起按月利率2%向原告支付违约利息，直至还清欠款止。
被告来福来德公司辩称，一、原告在起诉状中陈述事实错误。1、2003年5月21日，李某向原告实际借款110900元，约定借款期限半年，月利率4%，考虑到约定的利率高于法律的规定，原告便将半年的利息26616元（110900×4%×6），一起写入借款本金中，算出的结果是137516元（26616+110900），但经过李某的要求，原告同意抹去尾数，就写成了借款本金137500元。2、2003年6月5日的该笔借款，双方也是采取同样的处理方式，本金应该是134000元，月利息4%，借款3个月，利息为16080元（134000×4%×3），将利息计入本金中算出是15080元（16080+134000），原告同意抹去利息尾数，于是写成借款本金150000元。3、2003年9月11日，原告与海南好天地实业开发有限公司（以下简称好天地公司）约定双方进行协作型联营，由原告投资1100000元，共同合作开发林信大厦项目。该协议同时约定了原告不论联营合作事项是否盈利，原告都要收回其出资1100000元，和收取固定利润按75%计算高达825000元的固定回报的保底条款。该笔1100000元的款项，由原告直接转入好天地公司账户。4、被告于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产，作价918474元，抵债给原告。综上，李某向原告借款的本金应该是244900元，原告与好天地公司之间签订的《合作协议书》的性质是联营，原告支付的约定收取固定利润的投资款是1100000元。
二、原告在起诉中要求的利息计算不符合法律规定。1、《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”同时最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”被告和原告仅是普通朋友关系，原告不可能无缘无故，在不收取任何利息的情况下，将资金借给被告使用。从”逾期按月4%利息计算”也可以看出原告向李某主张的是年利率已经高达48%，该利息的约定，明显的属于高利贷，不应受到法律的保护。因此，虽然借条是真实的，但存在着将利息预先写入借条，与实际借款金额不符的情形。原告预先将利息计入借款本金的做法违反了法律规定，应以实际借款本金计算利息。2、正确的利息计算应该以实际借款244900元作为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。应为153961.28元[244900元×4.9%(中国人民银行公布的5年以上贷款基准利率)×12.83年（算至2016年3月31日）]。3、原告与好天地公司之间签订《合作协议书》，属于协作型联营合同，形成的是协作型联营合同法律关系。该项目是好天地公司从海南霸王岭林业局收购来的项目。根据《合作协议书》的约定：”甲乙双方经协商，就合作开发林信大厦项目事宜达成如下协议：
一、海秀大道凤凰新村旁，系甲方从海南霸王岭林业局（林业公司）收购来的项目，林信大厦现已封顶，需要改建。”同时还约定，由原告投资1100000元，并约定了原告不论联营是亏损还是盈利，原告都要收取固定回报，即第四条约定，”合作期满后五日内，甲方应一次性将乙方的投资款返还给乙方，并按75%向乙方支付合作回报......”第五条约定：”双方同意，若合作项目提前完成，甲方提前返还乙方前条约定的款项时，不再扣减乙方回报，即仍按前条规定偿还乙方本金及回报......”该协议属于联营合同中的约定的保底条款。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定：”关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效......”由于原告是无需共担风险，只收取固定回报，并且是高达75%的高回报，到期后好天地公司需退回原告的全部投资款1100000元，并支付回报金825000元，因此，原告与好天地公司之间订立的《合作协议书》是名为联营实为借贷的合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款、及《中华人民共和国合同法》第五条”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，依法应属无效合同。另外，从房地产开发角度来说，《合作协议书》的甲乙双方均不具备开发房地产的资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定：”当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”因此，该合同应为无效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该合同无效，原告与好天地公司应相互返还因合同取得的财产，即好天地公司应向原告返还收取的1100000元。由于双方都存在导致合同无效的过错，因此，好天地公司应向原告赔偿其实际损失的50%。而原告因此造成的实际损失应该是按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。即336875元[1100000元×4.9%(中国人民银行公布的5年以上贷款基准利率)×12.5年（自2003年9月算至2016年3月）×50%]。
四、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”由于上述《合作协议书》属于法定无效的合同，自始不具备法律效力，因此，四方当事人基于此协议达成的《备忘录》，计算出的所谓的确认”截止2010年12月1日，丁方合计欠甲方款项2265251元”也属无效。由于主合同《合作协议书》自始无效，基于无效的主合同签署的《备忘录》、《补充协议书》确认的内容也是错误、无效的，对被告应不具有约束力。五，被告应向原告偿还的款项应为：1、借款本金244900元，至2016年3月31日止的利息153961.28元，共计398861.28元；2、被告应向原告返还收取的1100000元，并赔偿其实际损失的50%即336875元，共计1436875元。两项合计应为1835736.28元，减去已以房抵债的918474元，被告还应向原告支付917262.28元。综上，请求法院查明事实，作出公正判决，驳回原告不合理、不合法的诉求请求。原告针对其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据1、李某借款137500元借条，证明原告于2003年5月21日借给李某现金137500元，限期六个月，逾期利息按月利率4%计算；证据2、李某借款150000元借条，证明原告于2003年6月5日借给李某现金150000元，期限三个月，逾期利息按月利率4%计算；证据3、原告与好天地公司签订的《合作协议书》，证明原告于2003年9月11日以合作为名借给好天地公司款项1100000元；九个月回报825000元；逾期另按月利率5%计付滞纳金；证据4、银行转账凭证两份，证明原告通过建设银行和中国银行分别向好天地公司转款80万元和30万元，合计1100000元；证据5、备忘录，证明李某、好天地公司对原告的债务全部本息转让给被告；被告于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产抵偿918474元；截止2010年12月1日，被告欠原告本金2265251元；证据6、协议书，证明被告截止2010年12月1日欠原告2265251元本金的事实；2010年12月1日至2012年12月31日按年利率7.5%计息；被告应于2012年12月31日前欠还清欠款；逾期按月利率3%计息；证据7、补充协议书，证明被告截止2015年12月31日欠原告本金2265251元、利息1237393.3元的事实；被告应于2015年12月31日前还清；逾期按月利率2%计息；证据8、15600元保险费发票及900元公告费收据，证明原告因本案诉讼所产生的费用。被告对于原告提交的证据，发表如下质证意见：对证据1和证据2中签名的真实性予以认可，对其合法性、关联性、内容的真实性不予认可，借款是事实，但是原告提前将利息计入了本金中，并约定了高利息，属于放高利贷行为，违反法律规定无效，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，被告认可的本金金额以答辩状中陈述的为准；对证据3真实性予以认可，对其合法性与关联性不予认可，该证据恰恰证明，原告约定收取高额固定回报，不参与经营，不承担任何风险，双方之间形成的是联营的法律关系，根据法律规定，该合同应属无效的联营合同；对证据4的真实性予以认可，该证据表明，原告将款项给予的是案外人好天地公司，我司并未收到该笔款项；对证据5、6、7的真实性认可，对其合法性、关联性均不予认可，因为这三份证据均是以证据3为基础所达成的补充协议，由于主合同《合作协议书》无效，根据法律规定，无效的合同自始无效，应不具有约束力，该三份补充协议确认的”被告拖欠原告借款金额3183725元（以房抵债918474元+确认还剩2265251元）”的事实也是无效的；对证据8的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明内容不予确认，认为这两份发票无法律依据。本院对原告出具的证据认定如下：1、对于证据1、证据2两张借条，被告承认借款事实存在，虽然其主张原告已预先将利息计入借款本金中，但并无证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采纳，对证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明内容本院均予以确认；2、对证据3即《合作协议书》的性质本院将在其后予以阐明，对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明内容本院予以确认；3、对证据4-8的真实性、合法性、关联性即证明内容本院均予以确认，以上证据均有原件予以核对。被告来福来德公司未向本院提交证据。本院
经审理查明，2003年5月21日，案外人李某向原告出具借条一张，约定其向原告借款137500元，借款期限为六个月，还款时间为2003年11月21日，逾期还款则按月息4%的标准计收利息；2003年6月5日，案外人李某再次向原告出具借条一张，约定其向原告借款150000元，借款期限为三个月，还款时间为2003年9月5日，逾期还款则按月息4%的标准计收利息；2003年9月11日，原告与案外人好天地公司签订《合作协议书》一份，约定双方合作开发林信大厦项目，由原告投资人民币1100000元，好天地公司则负责项目的具体操作事宜，双方合作期限为9个月，即从2003年9月12日起至2004年6月11日止，合作期满后五日内好天地公司应向原告返还投资款项1100000元并按原告投资款的75%即825000元向原告支付合作回报；2011年9月1日原、被告双方与案外人李某、好天地公司共同签署《备忘录》一份，四方确认，案外人李某于2003年5月21日、2003年6月5日分别向原告借款137500元和150000元，案外人好天地公司于2003年9月11日向原告借款1100000元，李某及好天地公司所欠原告的上述款项由被告承接并进行偿还，扣除被告于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产抵债的918474元后，截止2010年12月1日，被告合计欠原告款项2265251元。同日，原告与被告签订《协议书》一份，双方约定被告所欠原告的上述款项将于2012年12月31前全部还清，2010年12月1日至2012年12月31日期间的利息按年利率7.5%计算，利息同样应于2012年12月31日前还清，如若逾期则按月利率3%计息，且被告承诺，在其开发的位于海口市五指山路的”锦和广场”项目开始预售商品房后将优先偿还所欠原告款项，且该协议签订后即作为双方债权债务的唯一依据，先前关于借款及结算签订的其他文件全部废止；2014年12月26日，原、被告双方又签订《补充协议书》一份，双方确认截止至2010年12月1日被告合计欠原告本金2265251元，该笔款项的利息在2010年12月1日至2012年12月31日这一期间按年利率7.5%计息；2013年1月1日至2013年12月31日这一期间按年利率7.5%计息；2014年1月1日至2014年12月31日这一期间按月利率2%计息；2015年1月1日至2015年12月31日这一期间按年利率7.5%计息，合计利息为1237393.3元。被告应于2015年12月31日前还清双方确认的欠款本金及利息，若逾期则以本金为基数，按月利率2%计息，被告承诺，在其开发的位于海口市五指山路的”锦和广场”项目开始预售商品房后将优先偿还所欠原告款项，且该协议签订后即作为双方债权债务的唯一依据，先前关于借款及结算签订的其他文件全部废止。因还款期限届至，被告未按《补充协议书》的约定履行上述还款义务，原告索要未果，遂成讼。
本院认为，一、关于原告与案外人好天地公司于2003年9月11日签订的《合作协议书》的法律性质系民间借贷法律关系还是联营法律关系的问题。因原告与案外人好天地公司所签订的《合作协议书》中，既未约定具体的合作细则，也未约定原告在该合作过程中所应承担的责任与风险，仅约定了合作到期后好天地公司应向原告返还投资款项本金及支付给原告相应的合作回报，即以合作为名行借款之实，双方是否具有房地产开发资质并不影响民间借贷关系的成立，且原告及案外人好天地公司已在《备忘录》中确认原告向好天地公司出资的1100000元为借款，据此应认定双方之间的法律关系为民间借贷法律关系。
二、关于认定本案借款本金的实际数额问题。由于原、被告双方与案外人李某及好天地公司在2011年9月1日签订的《备忘录》中约定，将案外人李某于2003年5月21日向原告所借款项137500元、2003年6月5日所借款项150000元以及案外人好天地公司于2003年9月11日向原告所借款项1100000元的债务全部转由被告承担，故被告已成为上述三笔债务的继受者。又因被告于2009年11月2日以”锦和广场”15B05号房产作价918474元用于抵偿上述债务，且原、被告双方在《补充协议书》中确认，截至2010年12月1日，被告合计欠原告款项本金为人民币2265251元，这属于原、被告双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的情形，根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条第一款之规定：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”故前述三笔债务从相应计息之日起计算至2009年11月2日（按年利率24%计）的本息和不得超过3424658元，具体计算如下：第一笔借款以本金137500元为基数，从2003年11月22日起计至2009年11月2日的本息和为333758元［137500元+（137500元×24%×5年+137500元×2%×11个月+137500元×2%÷30×11天）］；第二笔借款以本金150000元为基数，从2003年9月6日起计至2009年11月2日的本息和为371700元［150000元+（150000元×24%×6年+150000元×2%×1个月+150000元×2%÷30×27天）］；第三笔借款以本金1100000元为基数，从2003年9月15日起计至2009年11月2日的本息和为2719200元［1100000元+（1100000元×24%×6年+1100000元×2%×1个月+1100000元×2%÷30×18天）］，上述本息和共计3424658元。以上述计算金额总和扣除被告以房屋作价抵偿债务的918474元，尚余2506184元。因此原告提出的至2010年12月1日被告尚欠其本金2265251元的主张无悖于法，故本院予以支持。
三、关于本案借款利息的计算问题。原告主张至2015年12月31日被告尚欠其利息1237393.3元，故原告主张本息和共计3502644.3元。根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条第二款之规定：”按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因此原告主张本息之和不得超过前述三笔债务从相应计息之日起计算至2015年12月31日（按年利率24%计）的本息和共计5476308元，计算方式如下：第一笔借款以本金137500元为基数，从2003年11月22日起计至2015年12月31日的本息和为537075元［137500元+（137500元×24%×12年+137500元×2%×1个月+137500元×2%÷30×9天）］；第二笔借款以本金150000元为基数，从2003年9月6日起计至2015年12月31日的本息和为593500元［150000元+（150000元×24%×12年+150000元×2%×3个月+150000元×2%÷30×25天）］；第三笔借款以本金1100000元为基数，从2003年9月15日起计至2015年12月31日的本息和为4345733元［1100000元+（1100000元×24%×12年+1100000元×2%×3个月+1100000元×2%÷30×16天）］，上述本息和共计5476308元。因此原告诉请的本息和3502644.3元并未超出法定保护范围，本院对其主张1237393.3元利息的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，
判决如下：
一、被告海南来福来德实业有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告曾凡光偿付借款本金2265251元及计至2015年12月31日的利息1237393.3元。
二、被告海南来福来德实业有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告曾凡光支付逾期利息（以借款本金2265251元为基数，从2016年1月1日起按月利率2%标准计至还清欠款之日止）。
三、驳回原告曾凡光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件案件受理费34821元，财产保全费5000元，公告费用900元，由被告海南来福来德实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。xtsu0onandhiz7mgjb
审 判 长 李 瑛
人民陪审员 李炳雄
人民陪审员 薛金梅
书 记 员 裴静静附：相关的法律及司法解释条文 来自：