上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终7075号上诉人(原审被告)：上海誉杰天成企业顾问有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：王秋平，执行董事。
委托诉讼代理人：薛雪娟，上海泰和泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南创一电子科技有限公司，住所地湖南省娄底市。
法定代表人：苏立良，总经理。
委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。
上诉人上海誉杰天成企业顾问有限公司因与被上诉人湖南创一电子科技有限公司因服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民二(商)初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上海誉杰天成企业顾问有限公司委托诉讼代理人薛雪娟、被上诉人湖南创一电子科技有限公司委托诉讼代理人陈流波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海誉杰天成企业顾问有限公司上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定上诉人与被上诉人之间服务合同关系未成立是错误的。根据调查笔录记载，双方口头对服务合同金额、付费方式、服务内容、时间、地点等做了比较明确的约定，双方合同关系成立。被上诉人向上诉人支付的20万元性质为咨询费，所开具的增值税发票已明确写明，调查笔录也有映证，原审法院认定其为定金是错误的。另外上诉人法定代表人表示愿意还钱，属于在争议解决过程中所作的妥协，不应成为法院认定事实的依据。湖南创一电子科技有限公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。双方之间的服务合同关系没有成立，上诉人没有进行开课培训，没有提供落地服务，更没有签订书面合同，只存在合作意向。被上诉人所付20万元是定金，上诉人在增值税发票上将款项性质写为咨询费，被上诉人对此并不认可。上诉人法定代表人主张退款，能够佐证合同没有成立的事实。请求驳回上诉人的上诉请求。湖南创一电子科技有限公司原审诉请判令上诉人返还20万元。原审法院
经审理查明，1、2014年5月，上诉人员工肖志强到被上诉人处洽谈培训业务，拟由上诉人为被上诉人提供投融资、资本运营的开课培训和落地服务，被上诉人向上诉人支付费用50万元。同年5月28日，被上诉人向上诉人支付20万元。嗣后，被上诉人未参加开课培训，上诉人与被上诉人也未签订书面合同。2、审理中，被上诉人提交一份肖志强的调查笔录，肖志强称：其于2013年12月15日至2014年6月1日在上诉人处工作，担任销售部总经理；2014年5月，其代表上诉人与被上诉人洽谈了一笔培训业务，由被上诉人向上诉人支付培训费用50万元，签合同前(开课前)先付20万元订金，后续费用在开课时签合同后付清，开课定在2014年7月，课程包括投资、融资、资本运营等方面，此外，上诉人还答应派专家团队到被上诉人处进行上市咨询辅导等落地服务；上诉人的模式都是先交订金，再签合同培训，由于其在6月离职，上诉人是否在7月开课不清楚；上诉人与被上诉人之间没有签合同，被上诉人只是交了20万元订金，上诉人也没有提供落地服务，对于上诉人收取的20万元订金退还问题，最好按法律程序办理。上诉人对该调查笔录的真实性无异议，从肖志强的陈述来看，肖志强已经谈到了合同的主要权利义务，上诉人与被上诉人之间的合同关系已经成立。由于肖志强2014年6月1日离职，后续的工作肖志强并不清楚。3、审理中，被上诉人提交一份2015年1月被上诉人法定代表人苏立良与上诉人法定代表人王秋平的电话录音，证明王秋平同意退款。在录音中，苏立良称：“这个情况你清楚，我付了20万元给你们后，我们确实没有接受咨询，也没有做任何的咨询顾问，也没有签订合同，大家是朋友，把事情好聚好散解决掉，我也愿意承担点损失，很快过年了，公司资金紧张，后续我们还有合作的机会，一定要把钱退还给我”，王秋平称：“这样吧，咱们两一起去深圳吧”，苏立良称：“可以，那我们就去深圳天成吧”，王秋平称：“还有客户也提出退款，天成在外面还欠了一些钱，我的意思是，我们去，让深圳天成写个字据，至少有一个说法，三方把事情说清楚”，苏立良称：“赵总说您已经同意答应退了”，王秋平称：“对，我是主张退，真的主张退，我只是得了4万元。我们还是要合情合理合法把事情处理好”，苏立良称：“天成其他同学都签了合同，我是对您，对肖志强的信任，而交了20万元的订金，观察一下后，下次再签合同，后面你们学也办不起来，没搞了，钱应该是要退还的”，王秋平称：“我们做企业还讲究感情，讲究合情合理，礼拜一下午，看他怎么说吧”，苏立良称：“20万元的事情没有解决清楚，我不敢去你们那，怕你们说我学习了”。上诉人对该录音的真实性予以认可，但认为恰系被上诉人不愿意到上海签合同、培训，导致涉案合同无法履行，被上诉人系违约方。王秋平只是提出一个解决方案，所以才说主张退，并不代表应该退。4、审理中，上诉人提交了案外人深圳市天成投资集团有限公司(以下简称深圳天成公司)出具的证明以及电子邮件若干份，并称该电子邮件系深圳天成公司员工敖丹、李暾与被上诉人员工陈华、曹芳芳之间的邮件往来，证明深圳天成公司受上诉人委托为上诉人提供了书面的咨询方案，上诉人已经履行了部分合同义务。被上诉人对证明的真实性无异议，但认为无法证明深圳天成公司与上诉人之间系委托关系；对电子邮件的真实性不予认可，上诉人拟提供的服务包括开课培训及落地服务，上诉人实际未履行。5、审理中，上诉人提交了案外人上海嘉润一豪酒店管理有限公司(以下简称嘉润一豪公司)出具的证明、嘉润一豪公司州海花园酒店的营业执照复印件、照片四张、电子回单一份，证明上诉人于2014年7月底在州海花园酒店开设了“企业融资之道”的课程，上诉人为此向嘉润一豪公司支付会务费47,060元。被上诉人对证明及照片的真实性不予认可；对电子回单的真实性无异议，但付款时间为2014年6月9日，无法证明系上诉人7月开课的费用。6、审理中，上诉人与被上诉人确认50万元的服务费用包括开课培训和落地服务，签合同前先付20万元订金，开课时签订书面合同后再支付30万元。上诉人称其在2014年7月开设了培训课程，并以电话、微信、短信等方式通知了被上诉人，但没有保留证据，也没有书面通知。同时，上诉人称：由于被上诉人未参加开课培训，也没有签订书面合同，故后续服务也未开展。原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人之间的服务合同关系是否成立，系本案的争议焦点。结合庭审查明的事实，原审法院认为，上诉人与被上诉人之间的服务合同关系未成立。理由在于：第一，从肖志强的调查笔录来看，肖志强系代表上诉人去被上诉人处就培训业务进行洽谈，明确培训费用为50万元，签合同前先付20万元订金，开课时签合同后再支付剩余款项，同时也明确“先交订金，再签合同培训”系上诉人的固定模式。也就是说，双方约定以书面形式签订合同明确权利义务。审理中，上诉人也明确该50万元费用包括开课培训和落地服务的费用，而实际上被上诉人未参加开课培训，也未与上诉人签订书面的服务合同。由此可见，上诉人与被上诉人在开课前仅仅达成合作意向，并没有就合同的主要内容条款达成一致。第二，从苏立良与王秋平的电话录音来看，王秋平作为上诉人法定代表人，也明确表示主张退款，这也表明上诉人实际认可上诉人与被上诉人之间并未真正形成服务合同关系。第三，即使上诉人在2014年7月举办了开课培训，但从现有证据来看，并无充分证据证明上诉人通知被上诉人参加培训，也并无充分证据证明上诉人为被上诉人提供了其他咨询服务，双方之间并未形成有效的合同关系。综上所述，上诉人与被上诉人之间并未形成合法有效的服务合同关系，上诉人收取的20万元订金理应予以返还，故原审法院对被上诉人要求上诉人返还20万元的诉讼请求，应予支持。原审法院据此作出判决：上诉人上海誉杰天成企业顾问有限公司返还被上诉人湖南创一电子科技有限公司20万元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元(被上诉人已预缴)，由上诉人负担。双方在二审中均未提交新证据。本院
经审理查明，除“被上诉人向上诉人支付的20万元，系分两次分别支付2万元和18万元”，非原审查明的5月28日一次支付20万元外，原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人返还系争20万元。被上诉人主张该20万元系双方商谈合作后先行支付的定金，嗣后双方服务合同未成立，故上诉人理应返还该20万元。
上诉人抗辩称，双方已通过口头形式建立服务合同关系，该20万元系咨询服务费，其已向被上诉人提供了咨询服务，其在开具的增值税发票上亦有写明，系因被上诉人的原因，双方合同不再履行，故被上诉人无权要求返还该20万元。
本院认为，上诉人与被上诉人对双方曾洽谈咨询服务合作一事无异议，但对合同关系是否正式建立存有分歧，依据本案所涉投融资、资本运营咨询服务较为复杂、系统的行业特点，以及双方都确认的肖志强调查笔录所记载的内容、双方对合作方式的陈述，上诉人所称双方已成立口头服务合同关系依据不足，原审认定双方服务合同关系未建立，合法合理。上诉人主张系争20万元系属咨询费，但其未能提供开展具体咨询服务活动的相关证据予以证明，故在服务合同关系未建立、相关咨询活动未进行的情况下，被上诉人要求返还其已支付的20万元并无不当，本院应予支持。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采纳，原审认定事实清楚，判决处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人上海誉杰天成企业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理
审判员 王 曦
代理
审判员 李非易
二〇一六年九月十四日
书 记 员 沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 搜索“”