大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初2043号原告大连瑞佳建设集团有限公司，组织机构代码证号78247635-2，住所地大连市沙河口区。法定代表人孙付才，系董事长。委托代理人曹莹，女，系该公司职员，住址黑龙江省泰来县。被告大连博思嘉建筑劳务有限公司，组织机构代码证号55981199-8，住所地大连市沙河口区。法定代表人孙玉春，系总经理。委托代理人高维玉，男，系该公司职员，住址辽宁省普兰店市。委托代理人李倩，女，系该公司职员，住址大连市甘井子区。被告代宝喜，男，1967年7月28日生，回族，住址辽宁省普兰店市。委托代理人苗世杰，系辽宁见道律师事务所律师。
原告大连瑞佳建设集团有限公司诉被告大连博思嘉建筑劳务有限公司、代宝喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月17日做出（2015）甘民初字第2993号民事判决，宣判后被告代宝喜不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院以一审认定事实不清为由，于2015年12月23日做出（2015）大民二终字第1887号民事裁定，撤销本院（2015）甘民初字第2993号民事判决，并将本案发回重审。本院收到裁定后，依法另行组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭进行了审理，原告大连瑞佳建设集团有限公司的委托代理人曹莹、被告大连博思嘉建筑劳务有限公司的委托代理人高维玉、被告代宝喜的委托代理人苗世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连瑞佳建设集团有限公司（以下简称原告）诉称，1、要求被告代宝喜支付维修费105,600元、罚款60,000元、违约金200,590元，以上共计366,190元；2、要求被告大连博思嘉建筑劳务有限公司对上述债务承担连带责任；3、要求二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月22日及同年7月15日，原告将大连金地艺境项目的抹灰工程分包给被告大连博思嘉建筑劳务有限公司，被告代宝喜作为大连博思嘉建筑劳务有限公司的代表人在合同签字。合同中约定大连博思嘉建筑劳务有限公司应严格服从原告及相关单位检查中所提出的质量问题及时整改，如不及时整改或整改不合格的，将赔偿一切损失并罚款。双方还约定大连博思嘉建筑劳务有限公司不得以任何理由不履行合同，若有违约则赔偿原告工程总造价的15%的违约金。合同签订后，原告按约履行，并在发现质量问题时要求二被告维修，但二被告均不履行维修义务，致原告另行发生维修费105,600元并受到建设单位的罚款60,000元。综上，依据法律规定及双方合同约定，要求二被告承担上述赔偿义务。
被告大连博思嘉建筑劳务有限公司（以下简称博思嘉公司）辩称，对原告陈述的事实无异议，但我公司已将涉案工程分包给第二被告代宝喜，工程款也由代宝喜与原告直接结算取走，代宝喜作为工程的实际施工人应对工程负责，我公司在本案中不应承担责任。
被告代宝喜辩称，不同意原告的诉讼请求。对于我方是原告与被告博思嘉公司于2014年3月22日及同年7月15日签订的抹灰工程分包合同的实际施工人一节事实无异议，而与原告在诉状所称“2013年5月25日原告与二被告签订抹灰工程分包协议”这一事实无关，不同意原告在庭审时将本案签订合同的时间变更为2014年3月22日及同年7月15日；我方认为2014年3月22日及同年7月15日签订的抹灰工程分包合同已于2004年7月13日通过验收且在这两份合同中约定的承包形式是包工不包料，故即使工程质量有问题，也无法确认是我方的施工技术所致，我方也未接到过原告要求其维修的通知；原告在起诉时并未产生维修费用；原告所主张的罚款至今未发生。基于上述观点，原告的本次诉讼无事实基础及法律依据，对原告的诉讼请求法院应予驳回。
经审理查明，2014年3月22日及同年7月15日，原告与被告博思嘉公司签订两份抹灰工程分包合同，合同由原告作为甲方，被告博思嘉公司作为乙方、被告代宝喜作为乙方代表人签字盖章。合同约定，原告将大连金地艺境项目公建的抹灰工程承包给被告博思嘉公司；承包形式，包工不包料；承包价格，其中2#、3#楼按建筑面积65元/平方米计算，14#、19#楼按建筑面积90元/平方米计算，14#、19#楼夹层按实际面积20元/平方米计算；工程面积，按预算员核定的工程量及建筑面积为准；双方在合同的“其他事项”一栏中约定：“乙方不得以任何理由不履行合同，若有违约将赔偿甲方抹灰分包工程总价的15%的违约金”。此外双方还约定：“乙方对甲方及各相关单位检查中所提出的质量问题及时整改，如不及时或整改不合格的，将赔偿给甲方造成的一切损失并承担建设单位及质检部门的罚款”。合同中还对其他事项进行了约定。同日，被告博思嘉公司与被告代宝喜签订协议书，明确了博思嘉公司与原告签订的抹灰分包合同由代宝喜全部履行，代宝喜收回的工程款交给博思嘉公司，博思喜公司留下税款（2.5%）和作业人员的保险后返给代宝喜，并约定因代宝喜施工质量问题发生的返工、维修、整改费用及经济处罚由代宝喜负责。双方还对其他事项进行了约定。遂后，被告代宝喜作为实际施工人对案涉工程进行施工，原告陆续支付工程款。后经对账确认，案涉工程款共计1,337,271元，该款项原告已全部支付完毕，该对账明细由原告、被告博思嘉公司及被告代宝喜签字盖章确认。2015年3月20日及同年3月25日，原告向被告博思嘉公司发出工作联系函一份，限期其对案涉工程进行返工、维修。2015年3月25日涉案工程的监理单位大连建安工程建设监理有限公司发出监理工程师通知书，通知原告对案涉工程进行维修。2015年4月3日，原告与李志新签订抹灰维修工程劳务分包合同，约定由李志新对案涉工程进行维修，承包形式为包工不包料，承包价格为105,600元，李志新于2015年5月30日向原告出具收条一张，证明其收到原告支付的现金105,600元。另查，被告代宝喜无施工资质，被告博思嘉公司与被告代宝喜于2014年3月22日及同年7月15日签订的协议书已实际履行。上述事实，有原告提供的抹灰工程分包合同、抹灰结算明细、工作联系函、监理工程师通知书、抹灰维修工程劳务分包合同、收条，被告博思嘉公司提供的协议书及本院的庭审笔录在案为凭，上述材料经当庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为，违反法律强制性规定的合同无效。本案中，被告代宝喜与被告博思喜公司于案涉抹灰工程分包合同签订当日签订的协议书，其性质为“挂靠协议”，即二被告达成由被告代宝喜借用被告博思嘉公司的资质、以被告博思嘉公司的名义承揽工程，并由代宝喜承担责任的约定。被告代宝喜的行为属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同”的情形，该行为因违反了法律关于合同效力性的强制性规定，故被告代宝喜以被告博思嘉公司的名义与原告签订的抹灰分包合同无效。合同无效并不免除被告代宝喜的维修义务，原告按约支付了工程款后，被告代宝喜理应对自己组织施工的工程尽到维修义务，因其怠于履行该义务致原告另行发生的维修费用，被告代宝喜理应予以赔偿。被告博思嘉公司将自己的资质借用给他人，也应对损失的发生承担连带责任。现原告要求被告代宝喜承担维修费用105,600元及要求被告博思嘉公司承担连带责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于原告要求二被告支付罚款60,000元一节，因原告未举证证明其的此节损失真实存在，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求二被告支付违约金一节，本案中，原告已证明其因被告怠于履行义务而遭受的损失为105,600元，现原告主张二被告应按照与被告博思嘉公司的分包合同中约定的违约金计算标准即违约金为总工程款的15%支付违约金，显系“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，理应予以减少，考虑到原告要求被告赔偿实际损失的诉讼请求已得到本院支持，
本院认为，违约金的惩罚性属性的适用应以10,000元为宜。关于被告博思嘉公司认为代宝喜作为工程的实际施工人应对工程负责，其公司在本案中不应承担责任的辩论意见，因与法相悖，本院不予支持。关于被告代宝喜认为原告在诉状所称与“2013年5月25日原告与二被告签订抹灰工程分包协议”这一事实无关且不同意原告在庭审时将本案签订合同的时间变更为2014年3月22日及同年7月15日的辩论意见，因原告仅是对合同签订的时间进行了更正，该更正符合本案的实际情况，故原告对时间的更正属于正当的处理自己的权利，被告不同意原告更正自己的陈述的意见，于法无据，本院不予支持。关于被告代宝喜认为涉案的抹灰工程分包合同已于2004年7月13日通过验收一节，
本院认为，原告对工程款的支付不是对被告工程质量的认定，原告的付款行为并不免除被告代宝喜对自己施工的工程的维修义务，故对被告代宝喜的此节主张，本院不予支持。关于被告代宝喜认为工程的承包形式是包工不包料，即使工程质量有问题，也无法确认是被告代宝喜的施工技术所致的观点，
本院认为，被告代宝喜不申请对工程质量进行鉴定，且其也未能提供其他证据证明工程质量存在问题与原告有关，故被告的此节意见，因无证据证明，本院不予采纳。关于被告代宝喜认为其未接到过原告要求其维修的通知的辩论意见，
本院认为，在原告明知代宝喜为施工人以及博思嘉公司与代宝喜之间的挂靠关系，在工程出现需要维修时，原告及被告博思嘉公司将会及时通知被告代宝喜，被告代宝喜主张没有接到过维修通知的辩论意见，有悖于常理，本院不予采信。关于代宝喜主张原告在起诉时并未产生维修费用一节，经查，原告起诉的时间为2015年4月10日，此时原告已因二被告拒绝履行维修义务而与他人签订维修合同，并约定了维修款，在本案辩论结束前该费用已实际发生，原告对此节主张的举证未超过法定期限，被告的此节答辩意见于法无据，本院不予采信。关于原告所主张的罚款至今未发生一节，因原告未能提供证据证明该款项实际发生，故对被告的此节意见，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第二百零三条之规定，
判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起十日，被告代宝喜赔偿原告大连瑞佳建设集团有限公司已支付的维修费105,600元及违约金10,000元，共计115,600元。
二、被告大连博思嘉建筑劳务有限公司对上述款项承担连带责任。
三、驳回原告大连瑞佳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,790元，其他诉讼费50元，合计6,840元（原告已预交），由原告大连瑞佳建设集团有限公司承担4,645元，被告代宝喜、被告大连博思嘉建筑劳务有限公司共同承担2,195元。案件保全费2,350元（原告已预交），由被告代宝喜、被告大连博思嘉建筑劳务有限公司共同承担。二被告承担部分，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。
审 判 长 孙云芳
人民陪审员 赵志武
人民陪审员 李景洋
二〇一六年九月十四日
书 记 员 刘婷婷附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 关注公众号“”