黑龙江省沾河林区基层法院民 事 判 决 书（2016）黑7510民初203号
原告：任桂英，女，1963年9月15日出生，汉族，住黑龙江省林甸县。
委托诉讼代理人：薛海祥，黑龙江东滢律师事务所律师。
被告：张金付，男，1963年5月26日出生，汉族，住沾河林业局。
委托诉讼代理人：赵连荣，黑龙江天平律师事务所律师。
被告：梁继光，男，1965年10月4日出生，汉族，住黑龙江省肇州县（未到庭）。
委托诉讼代理人：刘海英（系被告梁继光之妻），女，1975年11月7日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。
原告任桂英与被告张金付、梁继光民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告任桂英及其委托诉讼代理人薛海祥、被告张金付及其委托诉讼代理人赵连荣、被告梁继光的委托诉讼代理人刘海英到庭参加诉讼，被告梁继光未到庭。本案现已审理终结。
原告任桂英向本院提出诉讼请求：1、要求被告张金付偿还借款40万元；2、支付借款利息29万元；3、要求被告张金付支付律师代理费1万元；4、要求被告张金付支付交通费约700元；5、要求被告梁继光承担连带清偿责任。庭审中，原告当庭撤回第3项、第4项诉讼请求。事实和理由：2014年1月19日、3月6日被告张金付分两次向原告任桂英借款共计40万元，利息约定按2.5%收取，每次约定一个月还款，被告张金付至今未按借款协议约定偿还。分别拖欠原告借款30个月和28个月。两次借款均由被告梁继光担保，应承担连带责任。
被告张金付辩称，一、原告任桂英诉被告张金付借款40万元与事实不符。被告张金付于2014年1月19日在原告任桂英处借款20万元事实存在。3月6日借款虽然借款协议约定的借款数额是20万元，但实际借款是10万元，原告当时称另外10万元后给被告张金付转帐，被告张金付已在该借款协议背面标注了此项内容，但原告却始终未将10万元转给被告张金付。因此，被告张金付在原告处实际借款数额是30万元，而不是40万元。
二、被告张金付在借款时被告梁继光没有进行担保。
被告张金付在向原告任桂英借款时，被告梁继光没有在场，也没有对被告张金付的借款进行担保，与被告张金付一同去林甸借款的石俊友能够证实。因此，原告诉称被告梁继光是被告张金付借款的担保人与事实不符。
三、原告任桂英要求被告张金付给付利息29万元的诉讼请求不符合法律规定。原告任桂英要求被告张金付按协议约定的2.5%给付逾期利息不符合法律规定。虽然借款协议约定逾期未还利息按2.5%收取，但并没有注明是年利率还是月利率，属于逾期利息约定不明。依据最高人民法院《民间借贷司法解释》（法释【2015】18号）第二十九条规定，借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张按借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，对逾期利息应按年利率6%计算，原告主张按月利率2.5%计算利息29万元的诉讼请求，不符合法律规。
四、双方帐目已经结清，原告任桂英与被告张金付之间已不存在债权、债务关系。被告张金付在2014年1月8日和2014年3月6日卖给被告梁继光3车板方共计11319根，每根27元，合计305613元。均由原告任桂英之弟任宪双接收，并由原告卖掉，板方价款原告既没有给被告梁继光也没有给被告张金付，被告梁继光也没有给付被告张金付。已顶抵被告张金付在原告处上述借款。所以，原告在借款到期后一直没有向被告张金付索要。因此，原告与被告张金付之间已不存在债权、债务关系。
五、原告起诉已超过法定诉讼时效。事实上，原告任桂英与被告张金付之间已不存在债权、债务关系。如果原告不承认上述事实，被告张金付借款到期后，原告始终没有向被告张金付主张债权，起诉时已超过法定二年诉讼时效期间。综上，原告任桂英诉称被告张金付向其借款40万元及由被告梁继光担保与事实不符，被告张金付30万元借款已用板方价款顶抵，双方已不存在债权、债务关系。原告起诉已超过诉讼时效。请求法院驳回原告对被告张金付的诉讼请求。
被告梁继光辩称，被告张金付在庭审中辩称被告梁继光没有担保，与事实不符，被告梁继光有证据证实两份担保书均是真实的，担保事实存在。
一、原告为证明其主张的事实，在本院开庭审理时提交了以下证据：（一）关于原告任桂英与被告张金付借款金额及利息问题，提交的证据为：证据一4份，1、借款协议书2份；（1）2014年1月19日借款协议书一份；（2）2014年3月6日借款协议书一份；2、收条2张。（1）2014年1月19日收条一张；（2）2014年3月6日收条一张。证明内容：被告张金付分两次向原告任桂英借款，每次20万元，共计40万元，并已收到借款40万元。（二）关于被告梁继光对上述两笔借款的担保问题以及诉讼时效问题，提交的证据为：证据二2份，1、被告梁继光于2014年1月19日出具的担保书一份；2、被告梁继光于2014年3月6日出具的担保书一份。证明内容：被告梁继光对被告张金付的两次借款，每次20万元的担保。证据三，2014年6月1日被告梁继光出具“协意”一份。证明内容：替被告张金付担保，让原告任桂英放心。
二、被告张金付为证明其主张的事实，在本院开庭审理时提交了以下证据，又当庭撤回：关于原告任桂英之弟任某某所收三车木材是否是代表原告所收问题，提交的证据为：证据一2份，1、2014年1月8日原告任桂英之弟任某某出具的收条一张；2、2014年3月6日原告任桂英之弟任某某出具的收条一张。证明内容：原告任桂英之弟收到了被告张金付板方的数量和价款，合计金额305613元。
三、被告梁继光为证明其主张的事实，在本院开庭审理时提交了以下证据：关于被告梁继光对被告张金付的借款是否进行担保问题，提交的证据为：证据一，2014年12月5日被告梁继光与被告张金付通话记录刻录的光盘、整理的笔录各一份。证明内容：被告张金付借原告任桂英40万元是真实的，因被告张金付未给付该款，原告多次找担保人梁继光索要，梁继光也多次找被告张金付催要该款，形成的电话录音。经双方当事人确认，本院对各方当事人以下有争议的证据认证如下：对原告提交的证据一，经庭审质证，二被告对其真实性均无异议；但被告张金付对原告用该证据证实的问题持有异议，认为2014年3月6日的借款协议上虽然写明借款金额20万元，但实际原告只付给被告张金付10万元，原告提交的借款协议后面已经标注2014年3月6日先付10万元，余款10万元转账。经庭审询问原告，原告时称一次性给付被告张金付现金20万元，时又称给付被告张金付现金10万元，余款10万元，被告张金付让原告转账，至于转给谁，原告既无法说清，又提供不出10万元的转账凭证。
本院认为，被告张金付异议理由成立，对被告张金付向原告借款的金额应认定为30万元。对原告提交的证据二，经庭审质证，被告梁继光无异议；被告张金付持有异议，认为原告提交的两份担保书是复印件，要求原告提交原件,根据证据规则和担保法的规定，担保必须出具书面担保书，担保书必须提供到债权人手中，担保方能生效。但根据原告以及被告梁继光所述，担保书的原件根本就没有送达到债权人手中，所以担保不生效。
本院认为，被告张金付异议理由成立，因为根据《中华人民共和国担保法》第十三条之规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提供原件，物证应当提供原物”。而原告提供的这两份担保书，既不是原件，又提供不出原件。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定的：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”，该证据不能证实被告梁继光对被告张金付的两笔借款进行了担保。对原告提交的证据三，经庭审质证，被告梁继光无异议；被告张金付持有异议，认为该“协意”无效，不能证明被告梁继光对被告张金付2014年1月19日和2014年3月6日两笔借款进行担保，理由是2014年6月1日没有发生借款。
本院认为，被告张金付异议理由成立，该份“协意”不能证明“协意”的另一方是谁，债权人是谁、债务人是谁，也不能证明现金金额是多少。对原告以该“协意”主张被告梁继光应对被告张金付2014年1月19日和2014年3月6日的两笔借款进行担保，本院不予采信。对被告张金付提交的证据一，未经对方当事人质证被告张金付即撤回，本院不予评价。对被告梁继光提交的证据一，经庭审质证，原告无异议；被告张金付持有异议，认为该录音确实是被告张金付与被告梁继光通话的录音，但该证据不能证实被告梁继光给被告张金付两笔借款进行担保，被告梁继光虽然在该录音中称：“这个钱是我担保的”，但不符合《中华人民共和国担保法》第十三条规定的保证应当是债权人和担保人签订书面保证合同，担保方能生效。被告张金付和梁继光之间没有生效的书面担保合同，所以担保不能成立。被告梁继光打电话找被告张金付偿还原告任桂英借款不发生诉讼时效中断的事实，如果在诉讼时效期间二年内，原告找过被告张金付索款，可以产生诉讼时效中断。被告梁继光不能证实被告张金付借原告40万元。
本院认为，被告张金付在和被告梁继光通话录音中称其从未接通过原告电话，足以证明原告的意思表示没有到达被告张金付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，债权人向债务人主张权利的意思在意思表达到达债务人一方后才产生诉讼时效中断的效力。而原告在二年诉讼时效期间内，主张债权的意思始终没有到达债务人张金付，故本案没有产生诉讼时效中断的事由。
本院查明：原告任桂英与被告张金付经被告梁继光介绍相识。2014年1月19日被告张金付在原告任桂英处借款现金20万元，并出具借款协议和收条各一张，双方约定：“借款日期自2014年1月19日至2014年2月18日止，逾期未还利息按2.5%收取，加收3.5%管理费。用兴泉商服6#楼一层15号抵押”，但该楼不属于被告张金付所有，原、被告双方又未办理抵押登记手续，故抵押权并未成立。2014年3月6日，被告张金付再次向原告任桂英借款现金20万元，双方约定：“借款日期自2014年3月6日至2014年4月5日止，逾期未还利息按2.5%收取，加收3.5%管理费”。并出具借款协议和收条各一张，但原告任桂英只交给被告张金付现金10万元，余款10万元转账，由被告张金付在该借款协议后面备注，但原告未向法庭提交转帐证据。2014年1月9日、3月6日被告梁继光分别出具担保书两份，为被告张金付的借款进行担保，但被告张金付否认原告任桂英与其签订借款协议时被告梁继光在场，该担保书是复印件，无借款人张金付和被担保人任桂英签名或盖章，也未交给原告。2014年6月1日，被告梁继光再次给原告任桂英出具“协意”一份：“现有张金付给林甸用任桂英的现金，如有什么差错，梁继光担保此款”，但该“协意”上没有被告张金付的签名或盖章。
本院认为，根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，在征求双方当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、被告张金付在原告任桂英处借款金额是30万元还是40万元；2、原告任桂英要求被告张金付支付欠款利息29万元的诉讼请求是否符合法律规定；3、被告梁继光对被告张金付的借款是否应当承担连带清偿责任；4、原告任桂英的起诉是否超过诉讼时效。（一）关于原告任桂英与被告张金付借款金额是30万元还是40万元问题。
本院认为：关于2014年3月6日的借款，虽然借条上写的是20万元，但写借条时原告任桂英只支付给被告张金付10万元，原告当时称其余10万元以转账方式支付，被告张金付已在借款协议书背面注明了此项事实，并且原告在庭审中已承认，2014年3月6日只付给被告张金付10万元，另外10万元转给了被告张金付的朋友，但原告提供不出该10万元转账凭证。因此，原告实际借给被告张金付30万元，而不是40万元。（二）关于原告任桂英要求被告张金付支付欠款利息29万元的诉讼请求是否符合法律规定问题。
本院认为：原告任桂英要求被告张金付按约定逾期利息2.5%计算不符合法律规定。虽然借款协议约定逾期未还利息按2.5%收取，但并没有注明是年利率还是月利率，属于逾期利息约定不明。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方未约定逾期利率或约定不明的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，对被告张金付逾期未还利息应按年利率6%计算，原告主张按月利率2.5%计算，不符合法律规定。逾期利息按照原告诉讼请求第一笔20万元违约30个月，一年利息是12000元（20万X6%年利率），每月利息是1000元，30个月利息共计30000元；第二笔10万元，一年利息是6000元，每月500元，28个月利息是14000元。两笔借款30万元逾期利息合计应为44000元。因此，原告要求被告张金付给付逾期利息29万元的诉讼请求不符合法律规定。（三）关于被告梁继光对被告张金付的借款是否应当承担连带清偿责任问题。
本院认为：被告张金付两次在原告任桂英处借款时，被告梁继光并未在借款协议上签名。并且原告提交的两份担保书均是复印件，被告梁继光在复印件上签名按的手印。原告称被告梁继光是担保人，被告梁继光也承认其是被告张金付借款的担保人，但被告张金付不承认被告梁继光是这两笔借款的担保人，认为原告任桂英与被告梁继光恶意串通。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。因此，保证合同的成立应符合两个条件：一是保证合同必须采用书面形式；二是书面合同必须到达债权人。另外，《中华人民共和国民事诉法法》第七十条规定：“书证应当提供原件，物证应当提供原物”。而原告提供的这两份担保书，既不是原件，又提供不出原件，复印件无法与原件核对。依据最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，该两份担保书复印件不能作为认定被告梁继光是被告张金付两笔债务担保人的依据。原告提供的“协意”，无法看出“协意”的另一方是谁，现金金额是多少。只能看出2014年6月1日发生的任桂英现金有差错，由被告梁继光担保。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。法律规定的保证，是指在当事人之间已发生的债权债务关系，由第三人以书面形式向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其履行债务或者承担责任的行为。而2014年6月1日，原告任桂英和被告张金付之间并没有发生债权债务关系，所以，原告以该“协意”主张被告梁继光是被告张金付2014年1月19日和2014年3月6日两笔借款的担保人不能成立。（四）关于原告任桂英的起诉是否超过诉讼时效问题。
本院认为：对于被告梁继光提供的2014年12月5日的电话录音，被告张金付在和被告梁继光通话中称其从未接通过原告电话，足以证明原告的意思表示没有到达被告张金付。按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，债权人向债务人主张权利的意思表示到达债务人后才产生诉讼时效中断的效力。而本案原告在二年诉讼时效期间内，主张债权的意思始终没有到达债务人张金付，本案没有产生诉讼时效中断的事由。原告没有有效证据证明被告梁继光是被告张金付的担保人，担保依法不能成立。在债权人只向不是担保人的被告梁继光主张债权，依法对债务人张金付不能产生诉讼时效中断的效力，其起诉时的2016年8月10日已超过诉讼时效。综上所述，原告任桂英诉被告张金付向其借款40万元及由被告梁继光担保与事实不符，根据原、被告的举证及庭审查明的事实，可确定原告任桂英向被告张金付借款金额为30万元；借款利息约定不明，应按照年利率6%支付资金占用期间利息；原告主张被告梁继光是担保人依法不能成立；原告起诉被告张金付已超过诉讼时效，且不存在合法有效的中止中断事由。经本院审判委员会讨论决定，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条；《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条；最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项之规定，
判决如下：驳回原告任桂英诉讼请求。案件受理费10807元，由原告任桂英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审判长 任学明
审判员 刘秀国
审判员 初景君
二〇一六年九月十四日
书记员 张晶洁 微信公众号“”