广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终559号上诉人（一审原告）深圳市南益后勤服务有限公司，住所深圳市南山区桃园路89号南山医院新大楼首层（办公场所）。法定代表人罗史南，总经理。委托代理人朱晓江，广东深法律师事务所律师。委托代理人王菊菊，广东深法律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）深圳市住房公积金管理中心，住所深圳市福田区侨香路裕和大厦***层。法定代表人袁以立，主任。委托代理人ＸＸ，该中心工作人员。委托代理人谭克鹏，广东中全律师事务所律师。被上诉人（一审被告）深圳市人民政府，住所广东省深圳市福田区福中三路市民中心C区。法定代表人许勤，市长。委托代理人王程，深圳市人民政府法律顾问。一审第三人冯家存，住址安徽省巢湖市居巢区。上诉人深圳市南益后勤服务有限公司因诉被上诉人深圳市住房公积金管理中心（下称公积金中心）住房行政决定及被上诉人深圳市人民政府（下称市政府）行政复议决定一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第1274号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定：第三人曾在原告处任职。2015年5月4日，第三人前往被告公积金中心投诉，称原告逾期未缴其住房公积金。第三人提交了身份证复印件、解除劳动合同证明书、工资证明。经调查，被告公积金中心于2015年6月1日向原告发出深公积金核查[2015]01-3034号《核查通知书》，原告收到上述通知书后未提出异议。2015年6月24日，被告公积金中心作出深公积金责限[2015]01-3042号《责令限期缴存决定书》，责令原告为第三人补缴单位应缴存部分的住房公积金合计6849元。
原告不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2015年10月19日作出深府复决[2015]1316号《行政复议决定书》，维持了上述缴存决定。
原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。一审法院认为：《住房公积金管理条例》第二十条第一款规定，单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。第三十八条规定，违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。《国家统计局关于工资总额组成的规定》（下称《规定》）第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据以上规定，加班加点工资属于工资的一部分，被告公积金中心据此核算原告应为第三人缴存的公积金数额，并无不当，法院依法予以支持。原告主张第三人部分工资收入属于劳动关系之外的第三方发放，不在《劳动合同》中约定，不是原告与第三人之间的劳动报酬，不应作为计算住房公积金的缴存基数，但原告并未能提供证据证明其主张的员工部分工资收入系由劳动关系之外的第三方发放，法院不予采纳。被告公积金中心根据以上条例的规定，核算原告应为第三人缴存的公积金数额，并作出的涉案《责令限期缴存决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，法院依法予以支持。被告市政府在复议过程中依法维持了涉案缴存决定书，程序合法，并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告深圳市南益后勤服务有限公司的诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销一审行政判决；2.撤销被上诉人公积金中心于2015年6月24日作出的深公积金责限[2015]01-3042号《责令限期缴存决定书》；3.撤销被上诉人市政府于2015年10月19日作出的深府复决[2015]1316号《行政复议决定书》；4.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人公积金中心承担。主要事实和理由：
一、上诉人认为一审法院事实认定部分错误。上诉人认为，公积金中心的决定书中确定的补缴金额计算错误，应当依据上诉人与第三人冯家存签订的劳动合同中所确认的工资数额来作为确认住房公积金的缴交基数。因上诉人经营性质为从南山区人民医院购买劳务外包，上诉人员工的工作场所也在南山区人民医院各科室，员工每月实际所得的劳动报酬中，除了由申请人每月按照劳动合同的约定发放的工资之外，还包括了由南山医院的科室向员工发放的加班补贴，属于第三人向该员工发放的劳务报酬，且该部分报酬的评估、核算都是第三人独立进行与上诉人无关，因此这部分金额不是上诉人与该员工第三人之间的劳动报酬。
二、上诉人认为一审法院法律适用错误。一审法院依照国家统计局1989年发布的《规定》第四条来确定第三人的工资，适用法律不当。首先，上诉人认为，《规定》属于部门规章的性质，与法律、法规作为审查依据相比，规章在行政诉讼中只居于参照地位，人民法院在审理行政案件，应当对规章进行参酌和鉴定后，才可对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，并不能直接将规章作为行政审判的依据。其次，《规定》在第二条中明确规定“全民所有制和集体所有制企业、事业单位，各种合营单位，各级国家机关、政党机关和社会团体，在计划、统计、会计上有关工资总额范围的计算，均应遵守本规定”，在第十三条中规定“中华人民共和国境内的私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位有关工资总额范围的计算，参照本规定执行”。鉴于本案中上诉人是一家私营公司，其计算工资总额的组成方式仅仅是“参照”执行上述《规定》而已，法院及行政机关并不能够直接且毫无疑义地“必须”执行。具体到本案，上诉人作为私营有限公司，该规定是否可直接适用于上诉人，缺乏依据。在《规定》本身作为行政规章的性质在行政诉讼中不可直接作为行政审判的依据的前提下，一审法院又依据《规定》中的“参照”而非具有直接适用力的条款，来作为行政判决的依据，明显不当；即，一审法院在行政审判中直接适用了本属“参考适用”性质的行政规章中的属于“参考执行”的条款来维持行政机关对行政相对人的具体行政行为，却并未给出其为何适用该规章集体条款的法律依据或合理的法理解释；上诉人认为，法律文件中的参照执行，应是参照本法律文件的精神并结合案情本身的实际情况来选择需要执行或不执行，而不是一味地无条件执行，否则就失去了法律文件规定“参照执行”的意义；在一审上诉人已经提供了证明第三人工资金额的证据情况下（即上诉人与第三人所签署的劳动合同中约定的工资额，且第三人向被上诉人提供的证据中也显示该约定的工资额是与第三方向第三人给付的劳务报酬分开发放的），一审法院仍然直接适用了属于参考适用性质的《规定》中的参照条款，完全不考虑案情本身的实际情况，也违背了法律、法规或行政规章的本意，造成了法律适用的错误。
被上诉人公积金中心答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三人工资流水中显示的工资均正常按月发放，上诉人无法提供证据证明不应计算入平均工资内，请求法院驳回上诉。
被上诉人市政府答辩称：市政府已依法履责作出复议决定，一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的基本争议是被上诉人公积金中心核定上诉人作为用人单位应当为一审第三人缴存的住房公积金数额是否正确。根据国务院《住房公积金管理条例》第十六条规定：“职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以职工住房公积金缴存比例。单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。”上诉人称向一审第三人按月发放的工资中有一部分不是上诉人支付的工资，但在被上诉人公积金中心责令限期缴存程序、被上诉人市政府复议程序和法院审理程序中，上诉人均没有提交证据证明自己的主张，也没有提供证据反驳被上诉人公积金中心收集的工资发放银行交易明细对账单。上诉人还主张只应按照劳动合同约定的每月工资作为缴存基数，但上诉人没有提供一审第三人劳动关系存续期间的全部劳动合同，提供的2010年4月26日至2012年12月31日的劳动合同约定的每月工资1000元，低于同期深圳市最低工资标准，与实际发放的每月工资不符，劳动合同约定的每月工资不能作为缴存基数。因此，被上诉人依据查明的银行按月代发工资计算一审第三人月平均工资作为公积金缴存基数，具有事实和法律依据。责令限期缴存住房公积金无法定听证程序要求，上诉人复议中提出未经过听证的理由不成立。被上诉人市政府履行行政复议职责作出的维持原行政行为的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 杨克成
审判员 王成明
审判员 王强力
二〇一六年九月十四日
书记员 胡惠敏 来源：