呼和浩特市新城区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0102民初2281号
原告：刘军，男，1972年1月29日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市新城区。
委托诉讼代理人：刘霞，呼和浩特市法律工作者协会法律服务所法律工作者。
被告：内蒙古随缘食品科技有限公司，住所地呼和浩特市和林格尔县。
法定代表人：宋宁娜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张博，男，该公司仓库分管经理。
委托诉讼代理人：辛凯哲，内蒙古大川律师事务所律师。
被告：张博，男，1982年9月19日出生，汉族，内蒙古随缘食品科技有限公司仓库分管经理，住呼和浩特市玉泉区。
原告刘军与被告内蒙古随缘食品科技有限公司（以下简称随缘公司）、被告张博健康权纠纷一案，本院于2016年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘军及其委托诉讼代理人刘霞，被告内蒙古随缘食品科技有限公司的委托诉讼代理人张博、辛凯哲及被告张博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘军向本院提出诉讼请求：
一、判令二被告赔偿原告医疗费20，528.22元、误工费40，150元、护理费16，500元、交通费500元、住院伙食补助费700元、营养费18，000元、残疾赔偿金122，376元、被抚养人生活费17，500.8元，二次手术费15，000元、精神抚慰金6，000元、鉴定费2，400元，共计259，655.02元。事实和理由：2015年12月26日，原告受二被告雇佣为二被告所在的呼和浩特市新城区兴安北路思必达汽车城东巷内蒙古润创冷链物流有限责任公司院内仓库卸包装箱，在卸货的过程中，原告滑倒受伤，随即被一同干活的工友送入附近的宜兴医院门诊治疗。当天，原告转入中国人民解放军第二五三医院住院治疗，被诊断为：左股骨颈骨折，确诊1天，住院6天。花去医疗费20，000多元。原告受伤后，二被告多次与原告协商赔偿事宜，但均因赔偿过少未果，故此起诉至法院。
被告随缘公司辩称，不同意承担赔偿责任。第一，该公司在内蒙古润创冷链物流有限公司院内的仓库及相邻的其他仓库，由于现场道路地理环境等原因，大型送货车辆都不能直接到达仓库门前卸货。因此通常只能在送货车辆所能停靠的位置，将货物卸至能够进入仓库的人力车辆（即倒货车辆）后，再运至仓库卸货，该过程俗称倒货。由于该公司院内仓库较多，因此在其周围长期存在诸多从事自行提供倒货车辆并进行货物装卸的人员（下称倒货师傅），原告即为其中的一名。2015年12月26日下午，被告随缘公司因来货需卸入仓库，身为仓库经理的被告张博在上午便找到一位长期从事倒货的张姓师傅，告知其下午需倒货。当日下午，张姓师傅与其他一名倒货师傅自带人力车辆到场后见货物较多，便对张博说还需要再找其他人员共同倒货，张博同意后，张姓师傅即找来与张博及公司其他工作人员都不认识且亦自带人力车辆的原告和另一名倒货师傅共同倒货。在倒货接近尾声时，由于路面有冰湿滑，原告不慎滑倒摔伤。第二、原告因道路有冰摔伤完全是由于未尽基本注意义务所致，被告随缘公司对此既无过错又无过失，依法不应承担赔偿责任。第三、内医大司法鉴定中心的鉴定结论鉴定依据违法，依法不能作为认定原告所受伤害程度的依据。其一，该鉴定结论的分析说明中明确载明其使用的评定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，而本案根据原告的主张系雇佣关系，且亦按人身损害赔偿的标准计算并主张其损失。对此情形，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工商保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。据上述答复，原告以内医大司法鉴定中心的鉴定结论主张损失，显然背离了评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应的原则性要求，故该鉴定结论依法不能作为认定案件的事实依据。
四、原告主张的损失明显过高。抛开被告应否承担责任不谈，就原告主张的来看，其误工、护理、营养及二次手术费用均是按照鉴定结论的最高标准主张，完全抛开了其住院病历中没有加强营养和出院后需继续护理医嘱的事实，以及该鉴定结论所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中A2条关于“考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”、A3条人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算，以及A5条“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日”等鉴定原则性要求。纵观上述事实，原告及其他倒货师傅所从事的倒货行为，当属经营性活动，其与被告之间不具有身份上的支配关系和从属关系，二者为此所形成的是承揽合同关系，而非原告所述的雇佣关系，且被告对原告所受伤害的发生和扩大均无过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，被告依法不应承担赔偿责任。综上所述，原告的诉讼主张依法不能成立，被告在对原告所受损害深表同情的同时，请法庭依法驳回其诉讼请求。
被告张博辩称，同意随缘公司的辩护意见，另外其属于随缘公司的仓库负责人，在本案事发过程中的行为属于职务行为，不应当承担赔偿责任，请求法院对原告要求承担赔偿责任的诉请予以驳回。本院
经审理认定的事实如下：原告刘军常年在内蒙古润创冷链物流有限公司院内仓库及其相邻仓库等场所从事货物装卸工作。2015年12月26日，被告张博因工作之需，找到两位平日从事装卸工作的张某等人为被告随缘公司卸货。后因工作量较大，经被告同意后，张某等又找来包括原告刘军在内两位工人共同为被告随缘公司卸货。约定好卸货工钱400元，由4人均分。在卸货过程中，因地面结冰至原告刘军意外摔倒。经诊断左股骨颈骨骨折，住院治疗共花费医疗费20,528.22元。后经内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定，原告刘军为九级伤残。上述事实有原告、被告的答辩意见，证人证言，住院病历、住院票据、司法鉴定意见书在案佐证，本院予以确认。
本院认为，原告刘军是一名长期从事装卸工作的人员，本案中原告刘军为依照约定为被告随缘公司完成装卸工作，随缘公司针对其完成的工作成果支付报酬，双方不存在控制、支配和从属关系，由原告刘军自行准备工作工具，一次性为被告服务，原告所提供的装卸服务是其自身独立经营的业务，而非被告随缘公司的业务组成部分，故原、被告双方成立承揽合同关系而非原告诉请中的雇佣关系。综上所述，原告刘军基于雇佣关系提出的诉讼请求依法不予支持。定做人随缘公司在选任装卸人员时，由于未认真询问、考察，而是让他人选用原告刘军进行装卸工作，致使原告刘军在承揽过程中因故受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定做人对承揽人在完成工作时造成自身损害的，因其在选任过程中存在过错，需要承担相应的过错赔偿责任，综合承揽合同标的、原告伤情及被告过错情况，被告随缘公司应赔偿原告刘军20,000元。被告张博系被告随缘公司仓库经理，其选任装卸人员系职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，不应承担侵权责任，原告刘军要求其承担赔偿责任的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，
判决如下：
一、被告内蒙古随缘食品科技有限公司赔偿原告刘军20，000元。
二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。案件受理费198元（原告已预交），由原告刘军负担48元，被告内蒙古随缘食品科技有限公司负担150元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判员 王菊蓉
二〇一六年九月十一日
书记员 范芙蓉附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 更多数据：搜索“”来源：