山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2015）兖民初字第651号
原告：兖州市惠民城建投资有限公司。
法定代表人：孔浩，职务：董事长。
委托代理人（特别授权）：王有为，山东恒正律师事务所律师。
被告：江苏广通建设工程有限公司。
法定代表人：田维衡，职务：总经理。
委托代理人（特别授权）：王钢，系该公司副经理。
委托代理人（特别授权）：徐奇峰，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
原告兖州市惠民城建投资有限公司（以下简称兖州惠民公司）与被告江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年3月11日起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日、2015年12月7日和2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告兖州惠民公司的委托代理人王有为，被告江苏广通公司的委托代理人王钢、徐奇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兖州惠民公司诉称，2011年1月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告江苏广通公司通过招投标程序中标原告兖州惠民公司在兖州怡和花园小区（二期）第三标段工程（6#、7#楼、地下车库）的建设。合同签订后，原告按照合同约定的工程量节点拨付工程款，但被告在施工期间因农民工工资不及时发放造成施工人员较少、管理人员更换频繁等原因经常出现停工现象，工期出现了严重的滞后。按照合同约定的工期，被告应于2012年4月竣工，但截止到2014年11月初，被告仍不能完工，因被告拖欠农民工工资，出现多次上访事件，给原告带来了极其巨大的社会影响，造成了不可挽回的损失。根据合同约定，被告应支付逾期交工违约金1700余万元，支付因工程质量问题产生的违约金600余万元，赔偿给原告造成的工程损失1200余万元，现原告仅要求被告支付逾期竣工违约金800万元，并保留工程质量及损失的诉权，请求确认依法解除原告与被告于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》及2013年6月10日双方签订的《关于工程工期与资金拨付问题的补充协议》的行为有效。
被告江苏广通公司辩称，原、被告签订建设工程施工合同是事实，但是在施工过程中，因原告增项施工进行了变更签证，严重拖欠工程款，造成被告拖欠农民工工资，无钱购买原材料，不得不停工。2014年11月，原告擅自单方解除施工合同，将被告公司人员强制驱赶出施工现场，造成被告无法进行施工，故被告不同意解除施工合同。由于原告违约支付工程款，导致农民工流失，被告无法及时有效地组织施工，完成交付，所以逾期交工的责任在原告，原告违约在先，被告没有违约，如果被告在本案中存在违约逾期交工，按照双方签订的补充协议，违约金应从2013年10月1日起至2014年11月15日原告向被告提出解除合同之日止，违约金的计算基数应是原告支付相当于相应应达节点之时原告应付工程款（即未完成工程量部分，而不应当是全部合同价款）,每天百分之一的违约金过高，应当予以调整。原告出具的解约通知书及将被告强制退场违法，因原告的违约与违法行为其造成的后果应当自行承担，并应当向被告承担赔偿责任。
经审理查明，2011年1月被告江苏广通公司通过招投标程序中标原告兖州惠民公司在兖州怡和花园小区（二期）第三标段6#、7#楼及地下车库工程的建设，双方于2011年1月25日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：合同工期406天，开工日期2011年2月9日，竣工日期2012年3月6日；合同价款3242.19万元。合同专用条款中第26条约定：工程款支付方式和时间为基础工程完工按照合同价款中基础工程部分的70%支付，主体每完成三层按照主体工程同步工程量的70%支付，主体工程全部竣工后，经五方验收合格后按照同步工程量的70%支付，装饰工程完成50%时按照同步工程量的70%支付，工程竣工6个月内、工程结算审计完毕后支付至审计工程价款的90%，余款一年内付5%的工程款，剩余5%的工程款作为质保金，保修期满后，扣除必要的维修费用一次付清。合同专用条款中第47条约定：工期每逾期一天承包人按合同价款日万分之五向发包人支付违约金，逾期时间超过十日，发包人同时有权利解除合同，责令承包人退出建设施工现场……；承包人超过5处质量问题的，发包人有权解除合同，并有权要求承包人支付相当于工程价款的20%作为违约金；合同履行过程中，承包人不按约定履行合同，应赔偿给发包人造成的全部经济损失。合同签订后，被告江苏广通公司于2011年2月25日放线开工，在合同履行过程中，原告向被告拨付工程款，被告组织人员进行施工，因各种原因，被告方经常出现停工现象，工期出现了严重的滞后。2013年6月10日，原告兖州惠民公司作为甲方，被告江苏广通公司作为乙方，双方签订了《关于工程工期与资金拨付问题的补充协议》，协议约定：1、甲方确保在乙方达到约定的工程验收节点并经三方验收合格后，及时拨付资金，如果甲方没有按照约定时间节点及时拨付资金，或甲方收到在乙方达到拨款条件后开出的发票7个工作日内没能拨出工程款的，按逾期款项的日百分之一支付滞纳金。2、如果乙方没有按照约定的时间节点保质保量完成施工的，每逾期一天乙方应向甲方支付相当于相应应达节点之时甲方应付工程款的百分之一作为违约金。3、乙方如果在9月30日工程竣工达到初步验收条件并进行工程移交，甲方将按乙方完成的工程量，主楼按比例付至70%,车库拨付至65%。4、甲方按合同确保工程款的前提下，乙方保证足额发放农民工工资，以确保社会稳定，如出现上访事件，视为乙方违约，乙方将向甲方支付农民工诉求工资额的2倍作为向甲方的违约金……。补充协议签订后，被告方仍不能正常施工，2013年9月30日工程远远未达到竣工验收条件。截止到2014年11月被告方施工人员退场，工程仍未完工。期间出现了许多因拖欠农民工工资而发生的上访事件。庭审中，原告称鉴于当时的情况，为避免损失的进一步扩大，2014年11月15日原告主动向被告提出解除双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，并另找施工方将下余工程施工完毕。经核算，原告兖州惠民公司已经向被告江苏广通公司支付了工程款2113.6万元。2015年3月11日，原告诉至本院，请求法院依法确认解除原、被告于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2013年6月10日签订的补充协议的行为有效；因被告逾期时间长，根据合同约定的违约金计算标准日万分之五，被告应支付从2012年4月6日合同约定的竣工之日至2014年11月15日原告向被告提出解除合同之日止，按合同总价款计算的违约金1538万余元，现原告仅要求被告向原告支付逾期竣工违约金800万元。被告应诉后，承认双方签订的补充协议合法有效，协议中约定的竣工期限、违约责任条款的变更，是对原建设工程施工合同中约定内容的变更，主张因原告逾期支付工程款，导致农民工流失，被告无法及时有效地组织施工，被告逾期交工的责任在原告，被告没有违约，不应承担违约责任，如果存在违约逾期交工，违约金应从2013年10月1日（补充协议中约定工程移交次日）起至2014年11月15日（原告向被告提出解除合同的日期）止，违约金的计算基数应是原告支付相应应达节点之时甲方应付工程款，而不应当按全部合同价款，日百分之一的违约金过高，应当予以调整。原告向本院起诉后，被告向本院提起管辖权异议申请，请求将本案移送至江苏省滨海县人民法院审理或提请济宁市中级人民法院指定其他基层法院审理，本院作出（2015）兖民初字第651号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议，裁定兖州法院对该案享有管辖权，被告不服，提起上诉，济宁中院作出（2015）济辖终字第166号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案由本院继续审理，在审理过程中，被告提出反诉，反诉要求原告支付下欠工程款暂定800万元，具体数额以司法审计结果为准，提交了鉴定申请书，要求对施工的工程量进行鉴定，在鉴定过程中，因被告未向鉴定机构山东中明工程造价咨询有限公司提供审核所需的相关工程资料、申请鉴定范围及价值、交纳工程鉴定费，使审核鉴定工作无法正常继续进行，中明公司退回了鉴定，鉴于此，本案被告撤回了反诉请求。庭审中，原告向本院提交的证据有：1、原告兖州惠民公司的营业执照和组织机构代码，证明原告有诉讼主体资格。被告无异议。2、原、被告于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》，证明工程价款，开工、竣工日期及工期，工期逾期的违约责任，质量问题的违约责任，工程款的支付方式及时间，工程项目经理为解志斌，未如约履行合同赔偿损失等。被告认为合同价款是事实，但不含增项和改签工程量以及涉及变更的价款，竣工日期在后来签订的补充协议中进行了延期，违约金约定过高，违反了法律规定。3、6#、7#楼开工报告，证明开工日期为2011年2月25日，竣工日期为2012年4月14日，工期406天，被告对开工日期无异议，但主张通过2013年6月签订的补充协议，竣工日期延长到了2013年年底。4、2013年6月10日，原、被告签订的《关于工程工期与资金拨付问题的补充协议》，证明截止到2013年6月10日，被告承包的工程仍远远未达到竣工的条件，强调了被告确保人力、物力、财力及时足额投入，强调了农民工的上访问题。被告对真实性无异议，但主张该协议中对原合同中约定的工期和资金拨付问题进行了变更。5、2014年5月30日被告向原告作出的《关于使用工程资金的承诺》，证明截止到2014年6月10日工程远远未达到竣工条件，再次强调农民工的上访问题。被告主张该承诺是应原告的要求，否则原告不予给付被告工程款，是被告在不得已的情况下作出的，该承诺书中未加盖被告公司的骑缝章。6、被告方工作人员ＸＸ等出具的承诺书、保证书、工程委托书，证明被告在施工期间经常拖欠农民工工资，造成工程进展缓慢，频繁更换施工技术人员、负责人员，造成农民工上访。被告主张ＸＸ的签名不是其本人所签，公章是公司的章，姜海不是被告公司的人员，吕万清是被告公司的人员，被告在施工期间换人是正常现象，与延误工期没有直接关联。7、2014年5月16日被告向原告出具的工程款核对单和本案诉争工程的监理单位，即济宁市东方建设工程监理有限责任公司出具证明信1份，证明按照施工进度及原告支付工程款的节点，原告已超额支付给被告工程款，被告远未达到竣工结算的程度。被告对工程款核对单的真实性无异议，对上面记载的工程款数额无异议，但主张当时是应原告的要求被迫出具的，对监理公司出具的证明信的真实性和证明内容均有异议，认为该证明信中没有经办人的签名，原、被告之间的资金往来不是通过监理公司支付的，认为该证据应不予采信。8、工程款支付明细，证明原告按合同约定的方式及时间支付工程进度款，截止到2014年6月6月给付被告工程款2113.6万元，2015年2月17日，因农民工上访及春节发放工程款，又发放了21万元，共计2134.6万元，被告对已收到工程款2113.6万元认可，主张对原告发放给农民工的21万元不清楚。9、2014年11月15日，原告向被告发出的《解约通知书》，说明原告按照合同约定的解除权在该日期与被告解除《建设工程施工合同》及其补充协议的具体原因。被告不承认收到该解约通知书。10、公证书及现场录像光盘，内容为2015年3月5日，原告在通知被告进行现场交接，被告不予配合的情况下，申请济宁市兖州区公证处对被告施工的工程现场施工状态、施工质量、施工进度、工程量进行了现场证据保全，证实被告已完成的工程节点及存在的众多质量问题。被告对公证书无异议。11、被告未完成的工程量及整改工程量，证明6#、7#楼未完成的工程量、施工质量问题及整改工程量，被告认为原告提交的书面材料中，没有被告方人员的签字，不予认可。12、被告承建的地下车库的鉴定报告，证明地下车库存在严重的质量问题。被告对鉴定报告不予认可，该鉴定报告第八页中记载“渗水的原因是覆土原因造成的防水层的破坏”，不是被告施工的原因，证实被告施工的地下车库的质量是合格的。13、地下车库防水渗漏工程的维修施工合同及清单，证明被告的施工行为给原告造成了经济损失。被告对该证据的真实性和关联性均有异议，认为合同中没有签订日期与履行期限，不能证明合同约定的价格是被告公司造成的损失。14、2014年4月25日，原告兖州惠民公司作为发包人，济宁市兖州区兖北建筑安装有限责任公司作为承包人，双方签订的《建设工程施工合同》，即本案诉争6#、7#楼续建及整改工程的施工合同，证实被告未完成的工程量及整改工程量，被告未如约履行合同，给原告额外增加了1180万元的工程价款。
被告对该合同的真实性和关联性均有异议，认为与被告公司无关，1180万元的工程价款明显高于市场价，被告未完成的工程不可能达到1180万元。上述事实，主要是根据原、被告的陈述及双方提交的证据认定的，其材料均已收集记录在卷。
本院认为，本案主要从以下几方面进行认定：一原告请求依法确认解除原、被告签订的施工合同和补充协议的行为有效是否应该得到支持？原、被告于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》与2013年6月10日签订的《关于工程工期与资金拨付问题的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并已部分履行，双方均认可该合同和协议，为有效合同和协议。因被告在退出施工现场后，原告又找其他公司将剩余工程施工完毕，现该工程已交付使用，再维持原、被告签订的施工合同和补充协议没有实质意义，双方签订的施工合同中也约定“工期逾期时间超过10日，发包人有权解除合同”，现原告请求依法确认解除原、被告签订的施工合同和补充协议的行为有效，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。
二、在工程施工过程中，原、被告双方是否存在违约情形？原告支付工程款的时间节点以被告完成工程量的时间节点为前提，根据被告向原告出具的《工程款核对单》和第三方监理公司出具的书面证明，能证明原告按照被告施工进度节点足额支付给被告工程进度款，不存在拖欠被告应付工程进度款的情形，故原告不存在违约情形。而被告在开工后，因各种原因，未按合同约定的时间和双方签订的补充协议中约定的时间竣工，直至2014年11月15日原告提出解约通知，被告仍未将工程竣工，根据合同约定应承担违约责任，支付逾期竣工违约金。
三、原告要求被告支付800万元的逾期竣工违约金是否应该得到支持？原告要求按施工合同中约定的合同价款的日万分之五，从2012年4月6日合同约定的竣工之日至2014年11月15日原告提出解除合同之日止支付违约金，被告要求按补充协议中约定的以原告支付相应应达节点之时应付工程款为基数，从2013年10月1日双方在补充协议中约定的工程竣工达到初步验收条件并进行工程移交次日起至2014年11月15日原告提出解除合同之日止支付违约金，按日百分之一认为过高，应当予以调整。
本院认为，原、被告虽然在施工合同中约定了竣工日期，但被告未按时完工，在补充协议中，双方又约定被告在2013年9月30日工程竣工达到初步验收条件并进行工程移交，应视为双方均同意将竣工日期延长到了2013年9月30日，此后未完工，视为逾期，所以逾期时间应从2013年10月1日起开始计算，至2014年11月15日止双方均无异议，本院予以认可。对于违约金的计算基数，虽然补充协议中约定按相应应达节点之时原告应付工程款，因被告施工的工程量未进行审计，被告未将工程施工完毕，在签订补充协议之后，被告实际施工的工程量的数额和未施工工程量的数额无法确定，再按此约定作为计算的基数无法计算，所以仍按原合同中约定的合同价款来计算为宜。根据《合同法解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为过分高于造成的损失。本案中，被告认为双方约定的违约金日万分之五过高，请求予以调整，虽然原告未向本院提供造成的实际损失，但双方约定的违约金数额明显超过了实际损失的30%，依法应该予以调整。当事人的实际损失不易确定，依据公平与诚实信用原则，参照中国人民银行对逾期贷款利率（罚息）的计算标准在贷款利率水平上加收30%-50%，本案酌情考虑以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮40%计算。故被告应支付给原告的逾期竣工违约金为3063869.55元【3242.19万元×（6＋2.4）%÷12月×13.5月】。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四款、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发【2003】251号之规定，
判决如下：
一、原告兖州市惠民城建投资有限公司解除与被告江苏广通建设工程有限公司于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》及2013年6月10日双方签订的《关于工程工期与资金拨付问题的补充协议》的行为有效。
二、被告江苏广通建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告兖州市惠民城建投资有限公司逾期竣工违约金3063869.55元。
三、驳回原告兖州市惠民城建投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，原告负担41833元，被告负担25967元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 朱广利
审 判 员 薛 峰
人民陪审员 秦兆华
二〇一六年九月七日
书 记 员 唐 曼 微信公众号“”