安徽省芜湖市鸠江区人民法院行 政 判 决 书（2016）皖0207行初17号原告上海沪港建设咨询有限公司，住所地上海市静安区成都北路333号（南幢）1501A室，组织机构代码13466333-6。法定代表人郭康玺，总经理。委托代理人于琼，该公司员工。委托代理人曹竹平，上海尔立律师事务所律师。被告芜湖市鸠江区财政局，住所地安徽省芜湖市九华北路789号，组织机构代码：73164378-X。法定代表人焦朝凤，局长。委托代理人徐峰，该局工作人员。委托代理人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托代理人尚涛，安徽文理律师事务所律师。
原告上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）不服被告芜湖市鸠江区财政局（以下简称鸠江区财政局）下属的芜湖市鸠江区政府性投资项目招标办公室（以下简称鸠江区招标办）2015年4月29日作出的《关于清退出我区长效库的通知》，于2016年3月10日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，于2016年3月11日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人于琼、曹竹平，被告委托代理人徐峰、谢文婕、尚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年4月29日，鸠江区招标办作出《关于清退出我区长效库的通知》（以下简称通知）称“上海沪港建设咨询有限公司：根据《关于新世纪中学教学楼抗震加固工程有关问题的通报》（鸠监（2015）4号）的要求，现通知你单位退出鸠江区工程审计长效单位库。”原告诉称，上海沪港作为一家拥有专业资质的建设咨询、造价审计公司，为政府在造价审计等领域提供服务。2012年，原告依政府采购法和招投标法的相关规定，经过招投标被纳入芜湖市鸠江区造价审计库，成为鸠江区政府采购服务的供应商。最近的一份入库协议系2014年8月21日招标办与原告签订的《鸠江区工程审计长效单位协议书》，其约定：1．选定乙方（原告）入围鸠江区政府性投资项目审计长效单位；2．协议履行期限自2014年7月25日至2016年7月24日。原告于2012年受托，承接了鸠江区新世纪中学教学楼抗震加固工程审价项目。原告在该项目的审计过程中，严格按照法律、法规及行业操作规程开展工作，未有任何违法违规之处。目前，该项目尚未出具正式报告，也未结算审价咨询费用。2015年初，原告参与了芜湖市审计局组织的“政府投资建设项目工程结算审价咨询机构招标项目”的招投标，并进入预中标名单。2015年11月12日，原告收到的招投标代理人安徽华安工程建设管理有限责任公司《告知函》告知：在上海沪港投标“芜湖市政府投资项目工程结算审价咨询机构招标项目”预中标结果公示期间，有投标单位提供了芜湖市鸠江区监察局（以下简称鸠江区监察局）作出的鸠监（2015）4号《关于新世纪中学教学楼抗震加固工程有关问题的通报》（以下简称《通报》），以至于该项目的评标委员会复审结论认为上海沪港因受到在“政府及主管部门违规通报”，而违背了招标文件投标人须知三（一）款第3）项。次日，芜湖市审计局以上述理由并通过网上公示的形式否决了原告的中标资格。鸠江区监察局作出通报后，本案被告一直未向原告作出清退出长效库的具体通知。2015年11月24日，原告向芜湖市鸠江区法院起诉鸠江区监察局，要求撤销鸠监（2015）4号《通报》，该院向原告送达了鸠江区监察局的应诉证据，原告通过该证据得知，鸠江区招标办已于2015年4月29日作出了将原告清退出长效库的书面通知。该《通知》载明：根据鸠监（2015）4号通报的要求，现通知你单位（原告）退出鸠江区工程审计长效单位库。另外，原告通过鸠江区监察局提交的证据发现，被诉《通知》于2015年5月7日被署名为“袁锋波”的人领取。原告从不知晓该事实，亦从未委托袁锋波代为领取退库通知。原告认为，原告系依据法定程序获得政府采购供应商之资格，非因法定原因不得随意被剥夺。被告下属的鸠江区招标办违法将原告清退出长效单位库，严重侵害了原告的合法权益，系严重的违法行政。具体为：（一）该行政行为无事实依据。被诉行政行为依据的是鸠江区区监察局鸠监（2015）4号通报，该通报中认定原告所作的新世纪中学项目审价结果“核减率超过10﹪”，因此依据原告与市财政局所签订的《建设工程造价服务协议》第九条之规定将原告清退出库。然而，截止到被告行政行为作出之日，新世纪中学审价报告尚未出具正式报告，更未经过审计复核，因此，无论是监察局还是被告，作出上述认定完全没有事实依据。（二）该行政行为无法律依据。原告承接新世纪中学审价项目，是基于原告于2012年与芜湖市财政局、鸠江区财政局签订《建设工程造价咨询服务协议》、《鸠江区工程审计长效单位协议书》等行政合同而成为政府采购供应商。因此，无论被告要将原告清除出市造价审计库还是区造价审计库，均应严格依照上述法律及行政合同的相关规定进行，并在《通知》中进行具体引述。但被告作出清退通知时，竟以鸠江区监察局的内部通报作为依据，未引用法律条文或行政合同的约定，依法应当认定为无法律依据的行政行为。此外，基于被告作出涉案行政行为所依据的鸠监（2015）4号通报系规章以下规范性文件，故请求法院在审理本案时对该文件一并审查。（三）该行政行为无程序依据。即使被告有相关事实、法律、职权依据，其在作出这种对相对人不利的行政行为之前，应当严格遵守法定程序或正当程序，依法公开送达并充分给予原告陈述、申辩、陈述的权利。现被告的该《通知》，既不向相对人送达，也不给予相对人陈述、申辩及申请听证的权利，其程序严重违法。（四）原告提起本案诉讼，并未超过法定的起诉期限。第一，领取通知的袁锋波并非原告公司员工；第二，原告从未授权委托袁锋波代为领取被诉的行政行为；第三，被告从未向原告公司进行过符合法律规定的送达。原告直至起诉了鸠江区监察局之后才知道被诉行政行为的存在。依据《行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，原告现提起本案诉讼并未超过起诉期限。综上所述，鸠江区招标办作为被告鸠江区财政局的下属机构，所作行政行为应当由被告承担法律责任。然该清退行为无事实依据、无法律依据、无程序依据，依法应当宣告撤销。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1．撤销被告2015年4月29日所作的《关于清退出我区长效库的通知》；2．依法恢复原告作为鸠江区工程审计长效单位库的资格，继续履行《鸠江区工程审计长效单位协议书》；3．依法对鸠监（2015）4号《关于新世纪中学教学楼抗震加固工程有关问题的通报》进行审查；4．诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了下列证据：1、原告同鸠江区招标办于2014年8月21日签订的《鸠江区工程审计长效单位协议书》，证明在被告作出将原告清退出库的行政行为时，应当适用该有效协议，根据该协议，被告作出将原告清退出库的行政行为无合同依据。被告认为，原告的审价报告于2012年作出，不能以2014年的协议作为判断被告将原告清退出库是否符合合同约定的依据。2、审价报告两份，证明原告正式出具的审价报告的形式，原告2012年提交的审价报告仅是初稿。被告认为，该证据与本案无关联性，法律、法规未对初稿和正式稿的区别作出规定，因此，其达不到原告的证明目的。
被告辩称：
一、被告作出《关于清退出我区长效库的通知》事实充分。（一）原告审计新世纪中学教学楼抗震加固工程项目违规，导致审价结果虚增费用24．56万元，占其审价结果约17﹪，导致审价结果与事实严重不符。（二）原告于2015年3月3日向鸠江区监察局出具了《关于芜湖市新世纪教学楼抗震加固工程审核初稿中楼板加固角钢工程量计算误差的说明》（以下简称《误差说明》），承认其审价结论中对楼板加固的角钢工程量计算有误，并认可是由其自身主观原因导致；其同时出具的《楼板加固角钢工程量二次计算》系按照“L75×75×5”规格重新计算角钢工程量。
二、被告作出《通知》程序合法，原告诉称被告事先没有给予其陈述、申辩、申请听证及向其送达，因而程序有问题的观点不能成立。（一）被告作出将原告清退出长效库的决定是基于《建设工程造价咨询服务协议》的约定，是一项合同行为，并不是对原告作出行政处罚，因此，被告没有给予原告陈述、申辩、申请听证的法定义务。（二）事实上，被告在作出《通知》前已经听取了原告的陈述申辩，事后亦向其送达了《通知》。
三、原告于2015年5月7日领取了《通知》，而其起诉日期为2016年3月10日，超过了行政诉讼法第四十六条所规定的六个月的起诉期限，故对原告的起诉应当予以驳回。
四、《通报》不是规范性文件，原告要求作附带性审查没有依据。综上所述，被告作出《通知》将原告清退出库事实清楚，证据充分，程序合法，原告的诉请不能成立，请求依法驳回。被告向本院提交下列证据：1、上海沪港建设咨询有限公司芜湖分公司（以下简称沪港芜湖分公司）2015年3月3日向鸠江区监察局出具的《误差说明》、《楼板加固角钢工程量二次计算》、《工程量清单报价表-增加部分》等，证明：1）涉案工程实际使用角钢规格为“L75×75×5”，而原告以“L200×125×12”的规格计算出角钢工程量为28．28吨。2）原告承认其审价严重不实，经现场重新测量以“L75×75×5”规格计算确认实际增加的量为3．721吨。3）原告虚增钢材量24．56吨，合计价款249462．71元，占其审价结果1457869元的17﹪。原告认为：1）对《误差说明》的真实性予以认可，但其提交单位为沪港芜湖分公司，不代表沪港公司的意思表示，另外，《误差说明》已明确沪港芜湖分公司提交的报告仅是初稿。2）对后两份证据的真实性予以认可。2、2015年3月13日鸠江区监察局所作的《谈话笔录》，证明施工单位承认实际使用的角钢规格为“L75×75×5”。原告认为：对证据的真实性无异议，但该谈话笔录为鸠江区监察局所作，而非被告，因此，被告未进行实际调查，而仅是根据鸠江区监察局的调查笔录作出行政行为。3、沪港芜湖分公司出具的《授权委托书》、《投标单位报名表》，证明：袁锋波系原告参加投标活动的授权代理人，原告在鸠江区招投标活动均由其代理行使。原告对其真实性不持异议，但认为：1）该委托书上加盖的系沪港芜湖分公司的公章，而没有加盖沪港公司的公章，也没有沪港公司法定代表人郭康玺的签名，因此，其不能证明原告已授权袁锋波参与相应的活动，袁锋波签收《通知》不能代表原告。2）即使袁锋波能够代表沪港芜湖分公司，其权限也仅是参加会议。3）由于委托书没有签发日期，因此，该证据不能证明袁锋波能代表沪港芜湖分公司参加2015年4月23日的会议。4）对《投标单位报名表》的真实性不予认可，且其与本案无关联性。4、《会议记录簿》、《会议签到表》、沪港公司作出的《关于鸠江区新世纪中学教学楼抗震加固工程审价角钢工程量问题的整改措施》（以下简称《整改措施》），证明：1）在鸠江区监察局作出《通报》的次日即2015年4月23日，鸠江区招标办即针对《通报》内容组织16个长效入库单位召开约谈会，原告代理人袁锋波到会并签字。2）会后，原告针对《通报》内容向区监察局及被告出具了《整改措施》，承认其对角钢工程量计算不实，并提出了整改意见。综上，被告在作出《通知》前，已经组织原告等长效入库单位进行约谈，告知其审价违规之处，听取了原告的陈述、申辩，事后亦向原告送达了《通知》，程序合法。原告认为：1）对《会议记录簿》的真实性无法进行核实，且该证据与被告作出的行政行为间没有关联性。2）《会议签到表》反映出会议日期为2015年4月23日至4月28日，但原告未能提供4月25日、4月26日、4月27日的《会议签到表》，且袁锋波仅在4月23日的《会议签到表》上签字，表明其未参加后面的会议。3）即使袁锋波参加了会议，也不表明其有权代理原告领取相关文件，也不能证明被告履行了告知义务。4）对《整改措施》的真实性无异议，但该证据恰恰证明原告向被告提供的仅是审价报告的初稿。5、鸠江区招标办《会议记录簿》，证明：原告代理人袁锋波于2016年5月7日领取了《通知》，而原告的起诉日期为2016年3月10日，已超出法定六个月的起诉期限。被告认为：对《会议记录簿》上徐锋的签名真实性无法核实，对袁锋波的签名是否为本人所签不能确定，即使是袁锋波本人所签，也不能证明被告已向原告合法送达了《通知》6、鸠江区监察局2015年作出的鸠监（2015）4号《通报》，证明：1）鸠江区监察局根据调查结果对原告作出了由相关职能部门将其清退出库的处理建议。2）《通报》是针对涉案工程建设以及审价过程中存在的问题以“各镇政府、各街道办事处、鸠江经济开发区管委会、区直各部门”为对象出具的调查结果以及处理意见，其并不是具有普遍约束力、能反复适用的行政决定、命令、规定等抽象行政行为，原告要求作出附带性审查没有法律依据。原告对该证据的真实性无异议，但认为，该《通报》属于行政命令，是在一定时间和一定范围内可以反复适用、具有普遍约束力的规范性文件，且其对被告作出行政行为起到重要作用，因此，人民法院应当对其合法性进行审查。7、原、被告2010年9月26日签订的《建设工程造价咨询服务协议》，证明原告的审价行为严重违反了服务协议，被告将其清退出库符合约定。被告对其真实性无异议，但认为：1）该协议的有效期限至2011年9月30日，在原告接受审价时该协议早已过期。2）依据该协议的规定，审价结果经过审计机关的复核后才能确定核减率，并以此作为行政机关作出相应处理的依据，但在本案中，被告在未经审计机关复核的情况下即已作出《通知》。8、沪港芜湖分公司出具的审价单、上海中世建设咨询有限公司安徽分公司出具的《关于鸠江区新世纪中学教学楼抗震加固工程结算复核情况的说明》，证明原告的审价报告已作出，原告称其报告仅是初稿不能成立。原告认为，情况说明上已经明确原告提交的报告为初审稿。被告提交的规范性文件为《芜湖市政府投资建设项目审计监督管理办法》。原告认为，该办法仅是规章以下规范性文件，不能作为被告行政行为合法的依据。
本院认为，原告证据1与本案无关联性，依法不予采信；原告证据2不能达到证明“原告2012年提交的审价报告仅是初稿”的目的。原告虽对被告提交的部分证据的真实性提出异议，但其未提交相反的证据予以证实，也未申请对该部分证据进行核实或鉴定，本院对上述证据的真实性予以确认，且上述证据来源合法，与本案具有关联性，依法应予采信。
经审理查明，2010年9月26日，原告沪港公司（乙方）与被告鸠江区财政局（甲方）签订《建设工程造价咨询服务协议》，约定沪港公司承担芜湖市鸠江区政府投资建设项目竣工决算咨询审价工作，合同期限自2010年10月1日至2011年9月30日。协议第八条2．（6）项约定“乙方的审价结果被审计机关复核核减率超过其最终审核价3﹪，每发现一次，在一年内禁止其参与本区政府投资建设项目工程审价；…核减率超过10﹪，禁止其参与本区政府投资建设项目工程审价，并向社会公布。”2012年，原告接受委托，承接了鸠江区新世纪教学楼抗震加固工程的审价项目。2012年11月，沪港芜湖分公司提交了该项目的审价单（报告），其审核的工程造价为1457868．808元。2015年4月22日，鸠江区监察局以“各镇政府、各街道办事处、鸠江经济开发区管委会、区直各部门”为对象作出《通报》，认为：按照审计单位与市财政局签订的《建设工程造价咨询服务协议》第九条“核减率超过10﹪，禁止其参与市政府投资建设项目审价，并向社会公布”的要求，建议有关职能部门将鸠江区新世纪教学楼抗震加固工程审价的初、复审单位（上海沪港、上海中世）清退出我区造价审计库。次日，鸠江区招标办对沪港公司进行约谈，沪港芜湖分公司的袁锋波代表沪港公司参加了约谈。2015年4月29日，沪港公司向鸠江区监察局、鸠江区财政局出具《整改措施》称“2015年4月22日，鸠江区监察局下发了新世纪教学楼抗震加固工程有关问题的通报…。我司将从以下几个方面进行整改”，袁锋波在该《整改措施》的落款处签名。同日，鸠江区招标办作出《关于清退出我区长效库的通知》，袁锋波于2015年5月7日以沪港公司的名义领取了该《通知》。
本院认为：（一）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。鸠江区招标办作出的《通知》未告知沪港公司诉权和起诉期限，而沪港公司最早知道《通知》内容为2015年5月7日，因此，其于2016年3月10日提起诉讼并未超过2年起诉期限，被告的该项抗辩理由不能成立。（二）原、被告于2010年9月26日签订的《建设工程造价咨询服务协议》约定的合同期限虽为2010年10月1日至2011年9月30日，但至2012年原告承接鸠江区新世纪中学教学楼抗震加固工程审价时，双方未就审价事项签订新的协议，因此，就鸠江区新世纪中学教学楼抗震加固工程的审价仍应遵守上述协议的约定。（三）被告提交的证据表明，原告出具的审价单（报告）计算的角钢工程量为28．28吨，而原告二次现场测算确认的角钢工程量为3．721吨，相差24．56吨，合计价款249462．71元，占原告审价结果1457869元的17﹪。依据《建设工程造价咨询服务协议》第八条2．（6）项约定“…核减率超过10﹪，禁止其参与本区政府投资建设项目工程审价，并向社会公布。”因此，鸠江区招标办作出《关于清退出我区长效库的通知》符合上述协议的约定，也不违反法律、法规的禁止性规定。原告诉请“撤销被告2015年4月29日所作的《关于清退出我区长效库的通知》；依法恢复原告作为鸠江区工程审计长效单位库的资格，继续履行《鸠江区工程审计长效单位协议书》”没有事实和法律依据，也不符合双方签订协议的约定，应予驳回。另外，原告认为其提交的仅为审价报告初稿与客观事实不符。（四）沪港公司在芜湖市鸠江区从事审价工作基本是由沪港芜湖分公司来具体实施的，因此，被告向沪港芜湖分公司的工作人员袁锋波送达《通知》应当视为向沪港公司送达。原告提出的被告未向其合法送达《通知》的理由不能成立。（五）鸠江区监察局作出的《通报》系内部通报，且该《通报》仅针对鸠江区新世纪教学楼抗震加固工程的审价而作出，不属于行政诉讼法第五十三条所规定的规章以下规范性文件，原告请求对该《通报》进行审查没有法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，
判决如下：驳回原告上海沪港建设咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告上海沪港建设咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 张立新
人民陪审员 管秀发
人民陪审员 王宗乾
二〇一六年九月七日
书 记 员 陈尚雯附：本案适用法律《中华人民共和国行政诉讼法》第行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第14页共15页 来自：