黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终694号
上诉人（原审被告）：王雪梅，女，1977年9月6日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陶青山，男，1973年7月21日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：张瑞东，黑龙江省东京城林区法律服务所法律工作者。
上诉人王雪梅因与被上诉人陶青山民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王雪梅的委托诉讼代理人李丹、被上诉人陶青山及其委托诉讼代理人张瑞东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雪梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实有误，程序违法，适用法律错误。
一、一审判决认定陶某生前向被上诉人借款40000元事实不清，证据不足。上诉人不认可被上诉人在一审举示的2009年5月10日借据是陶某书写。一审法院引用（2013）宁商初字第59号案件开庭笔录，认定采信该借据。但是在上述案件庭审中，上诉人的委托诉讼代理人一直不认可该借据，一审法院将举证责任明确分配给上诉人一方。该笔录记载明确，是在一审法院将鉴定的举证责任分配给上诉人前提下，才产生了因为不能鉴定，从程序方面的认可，不是对借款行为发生的实体认可。一审将举证责任分配给上诉人程序违法，在此情形下的内容不能再次被引用到本案审理中。
二、一审时并未有人申请调取（2013）宁商初字第59号案件开庭笔录，庭审时法院也未出示该笔录，却在判决中直接引用该笔录，没有让当事人对该笔录进行解释说明和质证，程序违法。
三、被上诉人未出示任何资金能力、支付方式证明2009年5月10日借款，仅出示了陶某签名的借据。借款发生的原因、时间、地点等都未详细查明。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陶青山辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶青山向一审法院起诉请求：1.王雪梅给付欠款本金60000元，利息61600元，本息计121600元；2.王雪梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月10日，被告王雪梅的丈夫陶某（2011年已去世）向原告借款4万元，约定月利息为1.5分，为原告出具欠据一份。2011年8月20日，被告向原告借款2万元，为原告出具借条一份，落款处签名“陶某”。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系应当受到法律保护。被告王雪梅的丈夫陶某生前向原告借款4万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”，故原告要求被告王雪梅给付借款4万元、利息49800元（从2009年5月10日至2016年4月10日共83个月，即4万元1.5%83个月）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，超出部分不予支持。对于被告为原告出具2万元的欠条，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可以参照银行同类贷款的利率计息”，故支持原告向法院起诉之日，按中国人民银行同期贷款基准年利率6%（6个月至一年）的利息比较合理，故原告要求被告给付借款本金2万元、利息3887元（从2013年1月25日至2016年4月20日共38.87个月，即2万元5‰38.87个月）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四、二十六条之规定，判决：
一、被告王雪梅于本判决发生法律效力之日给付原告陶青山借款本金6万元，利息53687元，合计113687元。其中借款本金4万元自2016年4月10日以后的利息按月利率1.5%计算至实际给付之日止；借款本金2万元自2016年4月20日以后的利息按月利率5‰计算至实际给付之日止；
二、驳回原告陶青山的其他诉讼请求。案件受理费2732元，由被告王雪梅负担2574元，由原告陶青山负担158元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，能否认定本案40000元借款事实；一审是否存在程序违法。
一、关于能否认定本案40000元借款事实的问题。被上诉人在一审举示有上诉人丈夫陶某（已去世）生前出具的40000元欠据，证明借款事实的存在。上诉人否认该欠据为陶某所签，经一、二审法院释明，上诉人均明确表示，举证责任在被上诉人，故其不申请笔迹鉴定，亦未举出其他证据证明其上诉主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人否认40000元欠据中陶某签字，即负有相应的证明责任，其不能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。本院依法认定本案40000元借款事实。
二、关于一审是否存在程序违法的问题。一审法院根据双方当事人的举证情况，认定上诉人对其抗辩主张负有举证责任，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。因上诉人不能举证证明其抗辩主张，一审法院依法采信被上诉人举示的欠据，并据此裁判，程序合法。综上所述，上诉人王雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人王雪梅负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 蒋志红
代理
审判员 王 欢
二〇一六年九月七日
书 记 员 蔡 丽