浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4042号
上诉人（原审原告）：浙江万丰企业集团制药有限公司，住所地：杭州市萧山区义蓬街道南沙路13号。统一社会信用代码：91330100726612225L。
法定代表人：沈天坤，董事长。
委托代理人：孙建萍，浙江博方律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：王丹丹，女，1984年3月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：周望、张晓莹，浙江南林律师事务所律师。
上诉人浙江万丰企业集团制药有限公司（以下简称万丰公司）因与被上诉人王丹丹劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）杭萧民初字第6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，王丹丹于2006年6月进入万丰公司处从事药品销售岗位工作，万丰公司为王丹丹缴纳了社会保险。2014年1月1日，双方签订《劳动合同书》一份，约定合同无固定期限，自同年1月1日起，万丰公司安排王丹丹从事销售岗位工作，工作地点在杭州萧山，实行计件工资等内容。万丰公司公司经工商注册登记的地址为杭州市萧山区义蓬街道南沙路13号，于2012年2月将公司市场部原办公地址萧山区人民路51号11楼整体搬迁至人民路51号6楼。因案涉争议，王丹丹方曾通过信访等方式反映其主张的问题，后于2015年9月2日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项规定解除双方之间的劳动合同等请求，该委于同年10月27日裁决“确认双方解除劳动关系，万丰公司支付王丹丹绩效工资30853元、应休未休年休假工资5268.5元及经济补偿金58932元并驳回王丹丹的其他仲裁请求”。万丰公司于2015年11月10日起诉至原审法院，请求判令：
一、确认双方之间的劳动关系于2015年9月28日因王丹丹提出解除、且万丰公司于仲裁庭审时当庭同意而依法解除；
二、万丰公司无需支付王丹丹绩效工资30853元；
三、万丰公司无需支付王丹丹应休未休年休假工资5268.5元；
四、万丰公司无需支付王丹丹经济补偿金58932元；
五、本案诉讼费由王丹丹承担。原审法院另查明，庭审中双方确认其之间的劳动关系于2015年9月28日解除。原审法院认为，万丰公司、王丹丹之间的劳动关系依法成立且合法有效，庭审中双方认可其之间的劳动关系已于2015年9月28日解除，该院予以确认。关于仲裁时的被申请人二即浙江万丰企业集团公司在本案中是否需作为主体参与诉讼的程序问题，因仲裁时申请人已撤回对其的仲裁请求，且庭审中双方均同意其不作为当事人参加诉讼，故本案中不予追加。针对本案主要争议点，其一，关于王丹丹所主张2015年未发的绩效工资的计算依据成立与否的问题，万丰公司主张王丹丹工资主要包括基本工资1100元及体现为奖金的绩效工资；王丹丹主张代发工资为基本工资1100元以及以工资名义发放的业务提成6000元（6000元以内的部分），6000元以外的部分由王丹丹拿正规发票报销，并由万丰公司以银行方式打款，名目为“抵差”、“报销”等费用。该院认为，针对王丹丹提供的“供销核算明细”，经该院向参与制作该明细的公司原员工何蕾核实其来源属实，且万丰公司也未提交相应的核算明细清单以供核实；同时，其中的“减自己工资卡发放差旅数”一栏的数额与万丰公司提供的原始奖金明细均为一致，该部分也与王丹丹于庭审中关于“万丰公司以工资名义发放6000元以内的业务提成”及“对2015年4月份之前的业务提成无异议”等陈述相印证，故该院认定万丰公司尚欠王丹丹之后的业务提成30853元未付属实，故对王丹丹的该项主张予以支持。万丰公司就该项主张的相应诉称，无事实及法律依据，故不予采信。其二，关于仲裁裁决确认的未休年休假工资及相应时效抗辩的认定。首先，关于王丹丹主张的月平均工资标准6548元，其是以2014年9月至2015年8月的银行卡明细加上未发的绩效工资计算，经该院核实，其银行卡明细中尚有部分福利不属于工资范畴，且部分发放的报销、抵差费用无法说明来源，故依据王丹丹主张并按双方确认的工资清单加上期间已发和前述认定的未发业务提成（以“供销核算明细”为准）为基数，计算为6288.13元。其次，关于未休年休假工资，万丰公司主ＸＸ时其以奖金、福利等形式发放了该项工资，但未提供证据予以证实，故不予采信；针对2013年的未休年休假工资，而王丹丹申请仲裁时间为2015年9月2日，其主张该项请求从2014年1月1日开始计算已过仲裁时效，故不予支持，万丰公司关于时效的抗辩于法有据，故予以采信；针对2014、2015年的未休年休假工资，本院按前述认定的工资标准计算为4625.75元{6288.13元/月÷21.75天×[2014年的5天+2015年的3天（9个月÷12个月×5天，取整数）×200%]}，故对王丹丹主张的合理部分予以支持。其三，关于王丹丹方提出的劳动关系解除原因是否成立以及相应经济补偿金的认定。王丹丹主张万丰公司存在三项违法行为，即未经王丹丹同意擅自变更工作地点、拖欠王丹丹业务提成即绩效工资以及年休假工资、因自身原因未获药品及保健品生产资质的延续审批并导致万丰公司无法继续合法生产药品及保健品及王丹丹无法继续正常销售，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项的规定提出解除劳动关系，万丰公司认为系王丹丹提出解除劳动关系，且万丰公司不存在“变更工作地点、拖欠工资”等情形，无违法用工情况。
本院认为，首先，关于工作地点的变更问题，即使存在王丹丹主张的“未经王丹丹同意将工作地点变更”情形，当时工作地点也均位于杭州市萧山区，也属于企业合理的内部经营管理权限范围，该项理由不成立；其次，关于万丰公司未获药品及保健品生产资质的延续审批等问题，该项并不属于劳动者可单方解除劳动合同的理由；最后，关于未及时支付劳动报酬问题，结合前述分析，万丰公司存在拖欠绩效工资、未付未休年休假工资的情形，王丹丹可据此主张劳动合同解除并由万丰公司支付相应经济补偿金，现王丹丹主张按月工资6548元乘以工作年限9年，经该院核算为56593.17元（6288.13元/月×9个月），故对王丹丹主张的合理部分予以支持，万丰公司相应主张无事实及法律依据，故不予认定。此外，关于仲裁中王丹丹主张的赔偿金问题，庭审中王丹丹对仲裁裁决不予认定经济赔偿金予以认可，故予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条之规定，于2016年5月20日判决：确认浙江万丰企业集团制药有限公司、王丹丹之间的劳动关系于2015年9月28日解除；浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付王丹丹绩效工资30853元；浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付王丹丹未休年休假工资4625.75元；浙江万丰企业集团制药有限公司在判决生效后十日内支付王丹丹经济补偿金56593.17元；驳回王丹丹对浙江万丰企业集团制药有限公司提出的其他请求。如果浙江万丰企业集团制药有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江万丰企业集团制药有限公司负担，予以免交。宣判后，万丰公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定万丰公司拖欠王丹丹绩效工资，是错误的。一审法院据以认定万丰公司存在拖欠王丹丹绩效工资的依据为：1、王丹丹提交的供销核算明细；2、向万丰公司原员工何蕾核实，且万丰公司未提供需要核算明细清单以供核实；3、供销核算明细单中“减自己工资卡发放差旅数”一栏的数额与王丹丹提供的原始奖金明细均为一致，据此认定拖欠绩效工资的事实。但一审法院在此关键事实认定中存在以下错误：1、王丹丹提供的证据形式均为复印件，不能证明其真实性，而万丰公司对不存在的客观事实当然无法举证，因此无法提供工资单外的核算明细清单；2、一审法院认定的参与制作该明细的何蕾，也与万丰公司存在劳动争议，且案件也在审理过程中；3、如果向何蕾核实的情况属于证据，则应当提交庭审质证，且何蕾如果是证人，则不应当参加庭审旁听，但是在本案的审理过程中，何蕾列席了本案的旁听，也丧失了作为证人的资格。
二、假定一审法院认定万丰公司存在拖欠王丹丹款项30853元未支付的事实，则对该事实的性质定性错误，且因款项支付是以一个年度为考核单位，故不存在拖欠事实，不能认定为万丰公司存在拖欠王丹丹绩效工资，并据此认定万丰公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认定万丰公司拖欠王丹丹业务提成30853元未支付，已经定性为业务提成，但又在判决中将此款项定性为绩效工资。业务提成与绩效工资两者的性质不同。而根据王丹丹的陈述，认为该款项是绩效工资，但是取得绩效工资的前提是必须提供相应金额的发票进行财务报销手续之后才可领取。如果是绩效工资，则根本不需要以王丹丹提供发票为前提进行发放。另，结合王丹丹提交的《关于下达国际贸易部销售考核办法的通知》、《关于2013年度销售考核核算细则的通知》均无绩效工资的规定，只有销售考核，且以年度为一个周期，对于考核没有规定必须按月发放。在王丹丹申请仲裁前，也未书面或者口头要求万丰公司支付款项，因此无论应付的款项的性质如何，均不存在拖欠的事实；因不存在拖欠事实，即使万丰公司存在应当支付30853元绩效工资的事实，因劳动合同是王丹丹提出解除，万丰公司不应支付经济补偿金。而作为未休年休假工资其性质属于福利，不属于工资的范畴，即便拖欠也不能据此解除劳动合同并要求万丰公司支付经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销（2015）杭萧民初字第6073号民事判决第二、三、四项，改判万丰公司无需支付王丹丹绩效工资30853元、未休年休假工资4625.75元、经济补偿金56593.17元，二审诉讼费由王丹丹承担。
被上诉人王丹丹答辩称：1、关于拖欠绩效工资问题，王丹丹已经在仲裁和一审中提供充分的证据证明拖欠事实的存在。按照万丰公司的薪酬发放制度，王丹丹的薪酬构成是基本工资加业务提成，其岗位是销售，王丹丹已经就业务提成提供了相应报销发票，万丰公司二审也提供了相应的证据，故一审认定该事实正确。2、关于万丰公司主张业务提成工资的发放是以年度为单位，王丹丹不予认可，根据公司规章制度以及王丹丹常年工作经验，实际是根据王丹丹报销发票审核后直接发放的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，王丹丹未向本院提交新的证据。万丰公司向本院提交差旅费报销单、发票各一份，以证明绩效工资系费用报销及报销时间，而王丹丹系2015年9月份提出解除劳动合同，故不存在拖欠王丹丹的工资，而是费用报销问题，且根据王丹丹一审提交的考核机制，明确以年度为单位发放。王丹丹对该组证据的真实性无异议，但关联性有异议，从发票时间看，广告费是2015年6月2日，而非8月份，且从孙某的签名看，提交时间是6月25日，而差旅费报销单所附油票，都是2015年不同月份的，时间不符；从内容上看，王丹丹是药品销售，不可能有3万元的广告宣传费的支出，而是绩效的一个发放方式，薪酬制度中也有对于超出6000元的报销方式，差旅费是王丹丹2015年5月份参加展销会，由王丹丹垫付，以油费进行报销，并非绩效工资。
本院认为，王丹丹对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，但本院注意到，两份报销形式并不相同，广告宣传费仅使用发票报销的方式，而差旅费报销单不仅填写了该单据，根据万丰公司提交的原件，报销单后附具体不同月份的油票，且该广告宣传费亦未有相应的合同及支付凭证可以佐证；同时，万丰公司二审中自认该笔费用既未支付给广告公司，也未支付给王丹丹，且报销该费用也难言属于销售人员的王丹丹的工作范畴，故
本院认为王丹丹的异议成立，该组证据不能达到万丰公司的证明目的，反而可以证明万丰公司确实存在以劳动者提供相应发票方可领取工资的事实。本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：二审中，万丰公司自认，王丹丹前述已经提供了发票，但相应的费用并未支付，属于王丹丹于本案中主张的费用，但对该费用的性质认为属于费用报销，而非工资的一部分。
本院认为，根据王丹丹的银行交易明细，除代发工资外，部分款项的摘要为“抵差”、“报销”，万丰公司作为用人单位未能提供证据证明该些款项的发放依据及相应的核算过程。而王丹丹已经提交了供销核算明细作为初步证据证明万丰公司存在费用尚未支付，王丹丹主张的数额，与万丰公司二审中认可的尚未支付的数额，亦在合理范围内。至于该费用的性质，
本院认为，虽然万丰公司二审中提交的两份报销凭证，但万丰公司并未提交其他证据证明该笔广告宣传费系基于真实存在的合同关系而产生，且该笔费用既未支付给广告公司，也未支付给王丹丹，故原审法院确认万丰公司存在以劳动者提供发票的形式领取工资的事实，并无不当。至于该笔费用的申报时间，根据孙某的签名，应为2015年6月25日，万丰公司至今未予支付。万丰公司在对王丹丹提交的《关于下达国际贸易部销售考核办法的通知》、《关于2013年度销售考核核算细则的通知》的真实性未予认可，但又以该两份文件的部分内容主张考核工资以年度为单位发放，显然有违诚实信用，不足采信。因万丰公司未能提交充分有效的证据证明其已经安排王丹丹休年休假，或者已经支付王丹丹未休年休假工资，原审法院认定万丰公司应支付王丹丹未休年休假工资，亦无不当。进而，王丹丹以上述两个理由解除合同，并要求万丰公司支付经济补偿金，原审法院予以认定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的规定。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江万丰企业集团制药有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理
审判员 毕克来
二〇一六年九月七日
书 记 员 曹姝隽 更多数据：