江西省上饶市信州区人民法院执 行 裁 定 书（2016）赣1102执异27号异议人（申请执行人）：卜丹，女，1953年9月16日出生，汉族，住江西省上饶市信州区
被执行人：曾祥明，男，1950年11月27日出生，汉族，上饶市新华书店退休干部，住江西省上饶市信州区
被
申请人：曾亮，男，1979年3月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区本院在执行曾祥明诈骗一案中，异议人卜丹于2016年8月8日向本院提出申请，要求追加被申请人曾亮为被执行人，并归还从其父曾祥明处获得的违法所得10万元及利息。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人卜丹称，被执行人曾祥明诈骗案，已经过上饶市信州区人民法院、上饶市中级人民法院两级法院的判决。2016年1月25日，上饶市信州区人民法院作出（2014）信刑初字第256号刑事裁定书，责令被执行人曾祥明退赔异议人卜丹72万元。被申请人曾亮是曾祥明的儿子，帮助曾祥明转移藏匿了违法所得。经过上饶市公安局信州分局刑侦大队2016年7月4日查明：2011年4月12日，曾祥明通过银行账号将卜丹汇给其钱中的10万元转汇给何香玉，后何香玉将该笔钱于4月29日通过银行账户又汇给了被申请人曾亮，曾亮于2011年5月29日分别两次以提取现金的方式取走了这10万元。依照《刑法》第二百六十六条第二款的规定：对方无偿取得诈骗财物的，应当依法追缴。
本院查明，被执行人曾祥明诈骗案，上饶市信州区人民法院于2014年10月23日作出（2014）信刑初字第256号刑事判决书，一审认定被执行人曾祥明犯诈骗罪判决有期徒刑13年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。2014年12月19日，上饶市中级人民法院二审维持原判。2016年1月25日，上饶市信州区人民法院作出（2014）信刑初字第256号刑事裁定书，责令被执行人曾祥明退赔受害人叶章全人民币8万元、杨诚盛29.2万元、卜丹72万元。对于异议人卜丹提到的2011年4月29日被执行人曾祥明将卜丹的10万元案款汇给何香玉，再由何香玉转汇给被申请人曾亮一事，上饶市公安局信州区分局刑侦大队于2014年7月25日出具的《关于曾祥明诈骗案的补充侦查情况说明》认定：“在何香玉的建行账户上于2014年4月29日有笔10万元的汇款，而在曾亮的中国银行（账户）上有笔10万元的入账，与曾亮所说的其母（何香玉）于2011年4月汇给其10万元相对应，在曾亮中国银行的账户上于2011年5月29日有两笔5万元钱的取款，后在（再）汇给何广君，与何广君所说的在2011年5月份曾亮汇给其10万元钱相对应”。上饶市信州区人民法院于2014年10月23日作出（2014）信刑初字第256号刑事判决书第九页对此事的认定：“2011年4月7日、4月12日、4月14日，被告人曾祥明虚构购买上饶县龙翔教育学院对面35母土地的事实，分三次从卜丹处骗取人民币共计82万元，在被害人卜丹通过银行将钱转入被告人曾祥明的银行账户后，被告人曾祥明立即将从卜丹处骗来的钱用于归还其他债务，分别为：李梁人民币10万元、郑剑23.5万元、叶萍珍人民币10万元、黄科金人民币2000元，并转给其妻子何香玉人民币10万元该款之后归还何广君”。2016年7月4日，上饶市公安局信州区分局刑侦大队出具了一份《情况说明》，称其大队民警电话询问曾亮，其母亲何香玉转给其十万元钱的下落，曾亮在电话里称该十万元钱都通过银行转账给了何广君，后该队民警通过查询何广君的一个中国建设银行账号（全国查询，建行未查询到有该业务故建行未出具相关流水）以及中国银行的三个账号（全上饶市查询，三个账号流水附后），均未查到何广君收到曾亮的这十万元钱。
本院认为，对于被申请人曾亮收取的被执行人曾祥明通过何香玉转汇的10万元的用途，公安机关及人民法院已经作出了认定，异议人卜丹认为被申请人曾亮收取的这10万元款项属于赃款赃物的理由与公安机关侦查结论及法院生效裁判查明的事实不符。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财部分执行的若干规定》第一条、第六条的规定，责令退赔等刑事裁判涉案财产部分的执行由发生法律效力的刑事裁判主文确定，刑事裁判涉财部分的裁判内容，应当明确、具体。判决追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或者财物的名称、数量等相关情况。因此，对于本案被申请人曾亮收取的被执行人曾祥明通过何香玉转入的10万元款项是否在责令退赔的范围，应当由负责刑事裁判的审判部门审查处理，在刑事判决主文没有明确该笔款项属于责令退赔范围的情况下，由执行部门径行追加不符合法律的规定。上饶市公安局信州区分局刑侦大队于2016年7月4日出具的《情况说明》由于与其侦查阶段出具的结论有冲突，且该份证明材料未经过刑事审判程序的认证，不符合法定程序，不能作为定案的依据。因此，异议卜丹要求将被申请人曾亮追加为被执行人，并将其收取的10万元退赔给受害人的申请不符合法律规定。此外，根据上述司法解释第十五条的规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。由于异议人申请追加被申请人曾亮为被执行人并要求被申请人曾亮退赔10万元不属于可以裁定补正的范围，对异议人提出的异议事项可以通过审判监督程序处理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，
裁定如下：驳回异议人卜丹的异议申请。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向上饶市中级人民法院申请复议。
审 判 长 张峻豪
审 判 员 万谊泓
代理
审判员 余飞骏
二〇一六年九月七日
书 记 员 付林源 来源：